1. Vertragstrafeversprechen unerlässlich
2. Gläubiger des Vertragsstrafeversprechens
d. Relative Vertragsstrafe ("bis zu ...")
e. Herabsetzung der Vertragsstrafe
6. Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafe (§ 13a Abs. 2 UWG)
7. Annahme von Unterlassungserklärungen ohne (ausreichende) Vertragsstrafe
Vertragsstrafeversprechen unerlässlich?
Bis zur UWG-Reform 2020 musste jede Unterlassungserklärung, um ihren Zweck zu erfüllen, eine Vertragsstrafe enthalten, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Nach § 13a Abs. UWG Ist dies nunmehr nicht mehr der Fall bei Erstabmahnungen eines Unternehmers mit in der Regel weniger als 100 Mitarbeitern durch einen Mitbewerber wegen Verstößen gegen Informations- und Kennzeichnungspflichten in Telemedien und im elektronischen Geschäftsverkehr und Verstößen gegen Datenschutzbestimmungen.
§ 13a Abs. 2 UWG
(2) Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe nach Absatz 1 ist für Anspruchsberechtigte nach § 8 Absatz 3 Nummer 1 bei einer erstmaligen Abmahnung bei Verstößen nach § 13 Absatz 4 ausgeschlossen, wenn der Abgemahnte in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigt.
Die Mitarbeiterzahl kann insbesondere nach § 23 Absatz 1 Satz 4 Kündigungsschutzgesetz ermittelt werden. Danach sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.
Aus dem Umstand, dass alle sonstigen Unterlassungserklärungen den Unterlassungsanspruch nur erfüllen, wenn Sie für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe versprechen, folgt nicht, dass Unterlassungserklärungen ohne oder ohne wirksames oder ausreichendes Vertragsstrafeversprechen bedeutungslos sind (dazu hier).
Gläubiger des Vertragsstrafeversprechens
Es ist üblich, dass die Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung dem Abmahnenden versprochen wird.
Es ist aber auch möglich, dass sie einem Dritten zufließen soll, wenn der Dritte hinsichtlich seiner Ausstattung, Kompetenz und Interessenlage die Gewähr dafür bietet, dass die Vertragsstrafe bei einer Verletzung der Unterlassungserklärung auch eingefordert und durchgesetzt wird (dazu siehe hier). Andernfalls fehlt es an der Ernsthaktigkeit der vertragsstrafebewehrten Unterlassungserklärung und die Wiederholungsgefahr wird nicht ausgeräumt.
Ebenfalls kann die Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe einem Dritten überlassen werden, wenn dieser nicht im Lager des Unterlassungsschuldners steht und über eine ausreichende Kompetenz verfügt. Es ist aber unzulässig, die Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe dem Gericht zu überlassen.
OLG Hamm, Urt. v. 22.8.2013, 4 U 52/13, Tz. 54
Die Vereinbarung der Vertragsstrafe war unwirksam. Die Bezifferung der Vertragsstrafe darf zwar einem Dritten (§§ 315 Abs. 1, 317 BGB), nicht aber einem staatlichen Gericht überlassen werden, weil die Aufgabenzuweisung zu den Gerichten nicht der Parteidisposition unterliegt (BGH NJW 1995, 1360; NJW 1998, 1388, 1390).
Etwas anderes gilt nur beim sog. Hamburger Brauch, weil das Gericht in diesem Fall die Festsetzung der Höhe der Vertragsstrafe lediglich überprüft , aber nicht selber vornimmt. Zum Hamburger Brauch siehe hier.
AGB-Kontrolle
BGH, Urt. v. 13.11.2013, I ZR 77/12, Tz. 12f – Vertragsstrafenklausel
Gemäß § 310 Abs. 1 BGB unterfallen Vertragsstrafenvereinbarungen im kaufmännischen Verkehr zwar nicht dem § 309 Nr. 6 BGB, unterliegen aber der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (vgl. nur BGH, Urt. v. 10.12.1992, I ZR 186/90 - Fortsetzungszusammenhang). Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne der zuletzt genannten Vorschrift kann sich dabei unter anderem aus der unangemessenen Höhe der Vertragsstrafe ergeben (vgl. BGH, NJW 1997, 3233, 3234). Die Vorschrift des § 348 HGB, wonach eine im kaufmännischen Verkehr vereinbarte Vertragsstrafe nicht herabgesetzt werden kann, steht der Anwendung des § 307 BGB nicht entgegen (BGH, NJW 1997, 3233, 3234 mwN).
Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung liegt dann vor, wenn der Verwender der Klausel missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die des Vertragspartners von vornherein hinreichend zu berücksichtigen (st. Rspr). Dabei ist ein generalisierender, überindividueller Prüfungsmaßstab und eine von den Besonderheiten des Einzelfalls losgelöste typisierende Betrachtungsweise zugrunde zu legen. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.2010, XI ZR 200/09, Tz. 30).
Im Zusammenhang mit einer Schutzrechtsabmahnung:
OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.11.2023, 2 U 99/22, Tz. 114, 116 ff
Das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingung muss derjenige darlegen und beweisen, der sich zu seinen Gunsten auf die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB beruft, vorliegend also die Beklagte. Der Darlegungslast kann aber im Einzelfall bereits durch Vorlage des Vertrags genügt werden (BGH, NJW 1992, 2160, 2162). Denn aus Inhalt und Gestaltung von Vertragsklauseln kann der äußere Anschein folgen, dass diese zur mehrfachen Verwendung vorformuliert wurden (vgl. BGH, a.a.O., NJW 2004, 502, 503, NJW 2009, 3717, 3720, jeweils zum Bau(träger)vertrag; BGH, NJW 2017, 265 Rn. 30 zum Architekten- und Ingenieurvertrag; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2020, 556 - VENOM, OLG Jena, BeckRS 2012, 9286, jeweils zur Vertragsstrafevereinbarung; MüKoBGB/Fornasier, 9. Aufl. 2022, BGB § 305 Rn. 18; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 305 Rn. 23). Ein solcher Anschein kann sich zum Beispiel daraus ergeben, dass Vertragsklauseln weitgehend allgemein und abstrakt gehalten sind (BGH, NJW 2017, 265 Rn. 30). Es ist dabei nicht erforderlich, dass das gesamte Vertragsmuster diesen Anforderungen entspricht. Entscheidend ist, ob einzelne Vertragsklauseln, hier also das Vertragsstrafeversprechen, jeweils die Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 BGB erfüllen (BGH, NJW 1998, 2600 f.). ...
Es drängt sich vorliegend bereits nach allgemeiner Lebenserfahrung auf, dass der Inhaber von Schutzrechten eine Unterlassungserklärung regelmäßig nicht allein für den konkreten Einzelfall formuliert bzw. formulieren lässt, sondern – schon aus wirtschaftlichen Erwägungen heraus – eine Mehrfachverwendungsabsicht verfolgt. Er wird darauf bedacht sein, ein Standardformular zu entwickeln, dass sich mit möglichst wenigen Modifikationen an die jeweilige Situation anpassen lässt. In der Literatur wird zu Recht darauf hingewiesen, dass es gängige Praxis sei, „das Rad nicht immer neu zu erfinden“, sondern auf bewährte Muster oder in Datenbanken hinterlegte Textbausteine zurückzugreifen (vgl. Graf v. Westphalen/Thüsing VertrR/AGB-Klauselwerke, Stand: März 2023, Teil „Vertragsrecht“, Stichwort „Individualvereinbarung“ Rn. 8).
OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.11.2023, 2 U 99/22, Tz. 133 f
Von einem Aushandeln kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der effektiven Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären (BGH, NJW 2019, 2080 Rn. 14).
Hieran werden in der Rechtsprechung hohe Anforderungen gestellt (Graf v. Westphalen/Thüsing VertrR/AGB-Klauselwerke, Stand März 2023, Teil „Klauselwerke“, Stichwort: „Stromlieferverträge“ Rn. 102). So führt beispielsweise allein eine formularmäßige Aufforderung an den Unterzeichner, den Inhalt einer Formularerklärung durch Streichung einzelner Teile zu verändern, nicht zu der Annahme eines Aushandelns (BGH, NJW 1987, 2011). Auch die Aufforderung in einem Anschreiben, „Anmerkungen oder Änderungswünsche“ mitzuteilen, genügt für sich genommen noch nicht, um davon auszugehen, dass tatsächlich die Gelegenheit eingeräumt wurde, eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlung einzubringen (BGH, NJW 2016, 1230 Rn. 30 – Vertragsstrafe). In aller Regel muss sich die Bereitschaft zur Änderung in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes niederschlagen, es sei denn, es bleibt erst nach gründlicher Erörterung bei dem vorformulierten Text (BGH, NJW 1998, 2600, 2601; NJW 2013, 2027 Rn. 20; NJW 2015, 1952 Rn. 33).
Höhe der Vertragstrafe
Die Höhe der Vertragsstrafe richtet sich nach dem Zweck der Vertragsstrafe. Im Rahmen der UWG-Reform 2020 wurde dazu § 13a Abs. 1 UWG aufgenommen.
§ 13a Abs. 1 Vertragsstrafe
Bei der Festlegung einer angemessenen Vertragsstrafe nach § 13 Absatz 1 sind folgende Umstände zu berücksichtigen:
1. Art, Ausmaß und Folgen der Zuwiderhandlung,
2. Schuldhaftigkeit der Zuwiderhandlung und bei schuldhafter Zuwiderhandlung die Schwere des Verschuldens,
3. Größe, Marktstärke und Wettbewerbsfähigkeit des Abgemahnten sowie
4. wirtschaftliches Interesse des Abgemahnten an erfolgten und zukünftigen Verstößen.
Dazu heißt es in der Gesetzesbegründung in BT-Drcks. 19/12084, Seite 32:
Absatz 1 kodifiziert die in Rechtsprechung und Lehre anerkannten Grundsätze, nach denen sich die Angemessenheit einer Vertragsstrafe bemisst. Mit der Kodifizierung wird eine Klarstellungs- und Hinweisfunktion erfüllt und den Betroffenen verdeutlicht, dass die Höhe nicht einseitig vom Gläubiger der Vertragsstrafe bestimmt werden kann. Die Regelung ist sowohl dann anwendbar, wenn der Abmahnende den Abgemahnten zum Versprechen einer konkreten Vertragsstrafe für den Fall eines weiteren Verstoßes auffordert wie auch auf die Bestimmung der Vertragsstrafe nach einem Verstoß, wenn nach dem so genannten Hamburger Brauch eine Vertragsstrafe in angemessener Höhe versprochen wurde. Wurde eine Vertragsstrafe in konkreter Höhe versprochen, richten sich die Folgen eines Verstoßes gegen Absatz 1 nach Absatz 4. Fordert der Abmahnende eine erheblich überhöhte Vertragsstrafe, wird nach § 8b Absatz 2 Nummer 4 UWG in der Regel ein Missbrauch vermutet.
Mit § 13a Abs. 1 UWG sollte mithin die Rechtslage nicht modifiziert, sondern lediglich kodifiziert werden.
Zu Rechtsprechung vor der UWG-Reform 2020:
BGH, Urt. v. 31.5.2001, I ZR 82/99 - Weit-Vor-Winter-Schluss-Verkauf
Bei der Bemessung einer angemessenen Vertragsstrafe kommt es auf die Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zwecks der Vertragsstrafe an, in erster Linie künftige Wettbewerbsverstöße zu verhindern. Dabei können vor allem auch Art, Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung, das Verschulden des Verletzers sowie die Gefährlichkeit des Verstoßes für den Gläubiger eine Rolle spielen.
Ebenso OLG Nürnberg, Hinweisbeschl. v. 22.5.2018, 3 U 1138/18, Tz. 11; OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.1.2014, 6 U 135/10, Tz. 72; OLG München, Beschl. v. 16.1.2018, 6 W 37/18 (= MD 2018, 331)
BGH, Urt. v. 13.11.2013, I ZR 77/12, Tz. 16 ff – Vertragsstrafenklausel
Unterwerfungserklärungen, die nach Schutzrechtsverletzungen oder Wettbewerbsverstößen abgegeben werden, dienen auch der Schadenspauschalierung in Bezug auf zukünftige Rechtsverletzungen (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2008, I ZR 88/06, Tz. 9 - Vertragsstrafeneinforderung; Urt. v. 17.7.2008, I ZR 168/05, Tz. 42 - Kinderwärmekissen). In erster Linie besteht ihre Funktion jedoch darin, den Unterlassungsschuldner dadurch zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen, dass er aufgrund der versprochenen Strafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, § 12 Rn. 1.138). Eine solche Unterwerfungserklärung hat zur Folge, dass die durch den in Rede stehenden Verstoß begründete Wiederholungsgefahr entfällt (vgl. BGH, GRUR 1983, 127, 128 - Vertragsstrafeversprechen; GRUR 1994, 146, 147 - Vertragsstrafebemessung; BGH, GRUR 2009, 181 Tz. 42 - Kinderwärmekissen) und den Parteien damit eine gerichtliche Klärung der Frage, ob ein Unterlassungsanspruch besteht, erspart wird.
Für diesen Zweck muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt. Die Frage, wie hoch eine Vertragsstrafe bemessen sein muss, um dieser Funktion gerecht zu werden, lässt sich nicht allgemein, sondern immer nur unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls beantworten. Dabei ist auf die Schwere und das Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, auf deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers sowie auf Art und Größe des Unternehmens des Schuldners abzustellen. Bei der Vereinbarung einer absoluten Vertragsstrafe ist bereits bei Vertragsschluss auf Grundlage des Verhaltens des Schuldners, das Anlass für die Vereinbarung der Vertragsstrafe gegeben hat, und der konkreten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose über die für die notwendige Abschreckungswirkung erforderliche Höhe der Vertragsstrafe vorzunehmen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Unterlassungsschuldner - anders als bei Austauschverträgen - mangels synallagmatischer Pflichten kein originäres Eigeninteresse an der Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht hat (vgl. OLG München, NJW-RR 1993, 1334). Darüber hinaus ist in Rechnung zu stellen, dass der Unterlassungsgläubiger weitere Schutzrechtsverstöße oftmals nur sehr schwer und mit erheblichem Aufwand aufzudecken vermag.
Der im kaufmännischen Verkehr handelnde Unterlassungsschuldner ist in Fallgestaltungen der vorliegenden Art typischerweise nicht in besonderem Maße schutzwürdig. Abgesehen davon, dass es ihm grundsätzlich freisteht, den gesetzlichen Ausschluss einer nachträglichen Herabsetzung der Vertragsstrafe gemäß § 348 HGB abzubedingen, stellt sich für ihn regelmäßig schon keine besondere Zwangslage, die ihn dazu nötigte, die vom Unterlassungsgläubiger gewünschte Vertragsstrafenvereinbarung abzuschließen. Der Unterlassungsschuldner hat regelmäßig allein das Interesse, die Wiederholungsgefahr im Hinblick auf den aufgrund der bereits begangenen Schutzrechtsverletzung begründeten Unterlassungsanspruch auszuräumen und damit einer gerichtlichen Inanspruchnahme durch den Unterlassungsgläubiger zu entgehen. Diesem Interesse kann er jedoch auch anders als durch Abschluss der angebotenen und aus seiner Sicht unangemessenen Vertragsstrafenvereinbarung Rechnung tragen. Zum einen kann er statt des geforderten Vertragsstrafeversprechens eine Unterwerfungserklärung mit einer geringeren, aber noch angemessenen Vertragsstrafe abgeben. Für die Ausräumung der Wiederholungsgefahr genügt bereits die Abgabe der Unterwerfungserklärung; deren Annahme ist nicht erforderlich (st. Rspr). Um der dann noch bestehenden Gefahr zu entgehen, dass die von ihm als angemessen angesehene Vertragsstrafe zu niedrig bemessen ist und die Wiederholungsgefahr nicht ausräumt, kann er jederzeit eine Unterwerfungserklärung nach "neuem Hamburger Brauch" abgeben. Danach wird vereinbart, dass die Vertragsstrafe durch den Gläubiger oder einen Dritten nach billigem Ermessen gemäß § 315 Abs. 1 BGB der Höhe nach bestimmt wird und diese Bestimmung im Einzelfall nach § 315 Abs. 3 BGB durch ein Gericht überprüft werden kann.
Diese Interessenlage erfordert es, im Hinblick auf wettbewerbs- oder schutzrechtlich veranlasste Vertragsstrafenvereinbarungen den Vertragsparteien einen großzügigen Beurteilungsspielraum einzuräumen und die Rechtsfolge der Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 BGB auf Fälle zu beschränken, in denen eine Vertragsstrafe vereinbart wurde, die bereits auf den ersten Blick außer Verhältnis zu dem mit der Vertragsstrafe sanktionierten Verstoß und den Gefahren steht, die mit möglichen zukünftigen Verstößen für den Unterlassungsgläubiger verbunden sind. Insoweit ist jedoch ein strengerer Maßstab anzulegen als bei der Herabsetzung individualvertraglich ausgehandelter Vertragsstrafeversprechen, die ungeachtet der Vorschrift des § 348 HGB auch im kaufmännischen Verkehr nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) möglich ist (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, GRUR 2009, 181 Rn. 41 - Kinderwärmekissen, mwN).
Ebenso OLG München, Beschl. v. 16.1.2018, 6 W 37/18, II.2.b.bb; s.a. OLG Nürnberg, Urteil v. 9.5.2023, 3 U 3524/22, Tz. 34
OLG Nürnberg, Hinweisbeschl. v. 22.5.2018, 3 U 1138/18, Tz. 12 f
Die sich aus einem Wettbewerbsverstoß ergebende Wiederholungsgefahr entfällt durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung im Regelfall nur dann, wenn die Vertragsstrafe so bemessen ist, dass sie abschreckende Wirkung entfaltet und es nach der Lebenserfahrung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ausgeschlossen erscheint, dass der Verletzer den Wettbewerbsverstoß wiederholt. ...
Bei der Vereinbarung einer absoluten Vertragsstrafe ist bereits bei Vertragsschluss auf Grundlage des Verhaltens des Schuldners, das Anlass für die Vereinbarung der Vertragsstrafe gegeben hat, und der konkreten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose über die für die notwendige Abschreckungswirkung erforderliche Höhe der Vertragsstrafe vorzunehmen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Unterlassungsschuldner - anders als bei Austauschverträgen - mangels synallagmatischer Pflichten kein originäres Eigeninteresse an der Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht hat. Darüber hinaus ist in Rechnung zu stellen, dass der Unterlassungsgläubiger weitere Schutzrechtsverstöße oftmals nur sehr schwer und mit erheblichem Aufwand aufzudecken vermag (BGH, Urt. v. 13.11.2013, I ZR 77/12, Tz. 17 - Vertragsstrafenklausel)
Und nach der UWG-Reform:
OLG Brandenburg, Urt. v. 6.8.2024, 6 U 88/23 (juris)
In Wettbewerbssachen wird gerichtsbekannt häufig eine Vertragsstrafe von mindestens 5.001 € je Verstoß gegen eine eingegangene Unterlassungsverpflichtung gefordert, wobei - entgegen der Auffassung der Beklagten - eine Relation zu dem Wert des beworbenen Produkts grundsätzlich nicht hergestellt wird; vielmehr sind nach § 13a Abs. 1 UWG bei der Festlegung der angemessenen Vertragsstrafe Art, Ausmaß und Folgen der Zuwiderhandlung, Schuldhaftigkeit der Zuwiderhandlung und bei schuldhafter Zuwiderhandlung die Schwere des Verschuldens, Größe, Marktstärke und Wettbewerbsfähigkeit des Abgemahnten sowie das wirtschaftliche Interesse des Abgemahnten an erfolgten und zukünftigen Verstößen zu berücksichtigen. Auch die Funktion als pauschalierter Schadensersatz kann Bedeutung erlangen (vgl. Bornkamm/Feddersen aaO, § 13a Rn. 8). Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Vertragsstrafe, um als Druckmittel zu wirken, so hoch sein muss, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt (OLG Hamm, Urteil vom 09.03.1978 - 4 U 282/77, WRP 1978, 395, 397).
OLG Nürnberg, Urteil v. 9.5.2023, 3 U 3524/22, Tz. 34
Als maßgebliche (objektive) Kriterien für die Angemessenheit einer Vertragsstrafe sind insbesondere die Art und Größe des Unternehmens, die finanzielle Leistungsfähigkeit und die Wettbewerbsposition des Verletzers am Markt, der Umsatz sowie ein möglicher, auf Grund weiterer Wettbewerbsverstöße zu erwartender Gewinn, die Schwere und das Ausmaß der Zuwiderhandlung, die Gefährlichkeit für den Gläubiger, das Verschulden des Verletzers, dessen Interesse an weiteren gleich gelagerten Wettbewerbsverstößen und dessen nachträglich gezeigtes Verhalten zu berücksichtigen (vgl. nunmehr § 13a Abs. 1 UWG; MüKoUWG/Ottofülling, 3. Aufl. 2022, UWG § 13a Rn. 9).
1.000,- EUR-Grenze
Im Rahmen der UWG-Reform 2020 wurde § 13a Abs. 3 UWG eingeführt.
§ 13a Abs. 3 UWG
Vertragsstrafen dürfen eine Höhe von 1 000 Euro nicht überschreiten, wenn die Zuwiderhandlung angesichts ihrer Art, ihres Ausmaßes und ihrer Folgen die Interessen von Verbrauchern, Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern in nur unerheblichem Maße beeinträchtigt, und wenn der Abgemahnte in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigt.
Dazu heißt es in der Gesetzesbegründung in BT-Drcks. 19/12084, Seite 34:
Die Verwirkung einer Vertragsstrafe kann eine erhebliche Abschreckungswirkung auf kleine Gewerbetreibende ausüben, die bei einfach gelagerten Fällen unverhältnismäßig sein kann. Daher ist eine gesetzliche Deckelung sachgemäß.
Ob eine Zuwiderhandlung angesichts ihrer Art, ihres Ausmaßes und ihrer Folgen die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern und Mitbewerbern in nur unerheblichem Maße beeinträchtigt, muss anhand des konkreten Einzelfalls bewertet werden.
Es handelt sich daher um eine andere Prüfung als bei den §§ 3 Absatz 2, 3a UWG. Diese setzen die Eignung voraus, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen beziehungsweise die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Hierfür reicht die objektive Eignung und Wahrscheinlichkeit. § 13a Absatz 3 UWG-E erfordert dagegen eine konkrete Prüfung, wonach Auswirkungen des Rechtsverstoßes zwar spürbar sein können, letztlich aber nur unerheblich sein dürfen.
Eine unerhebliche Beeinträchtigung kann im Einzelfall auch vorliegen, wenn die Informationen dem Verbraucher auf Grund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen und damit unter § 5a Absatz 4 UWG fallen. § 5a Absatz 4 UWG regelt, wann eine Irreführung durch Unterlassen und damit eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, jedoch nicht, in welcher Höhe eine Vertragsstrafe wegen einer unlauteren geschäftlichen Handlung angemessen ist.
Keine unerhebliche Beeinträchtigung liegt vor, wenn angesichts des Umfangs der Geschäftstätigkeit des Gewerbetreibenden eine größere Anzahl von Verbrauchern betroffen ist.
Unter Beachtung der Kriterien in Absatz 1 kann die angemessene Vertragsstrafe auch geringer als 1 000 Euro ausfallen.
Kleine Gewerbetreibende sind Unternehmen mit in der Regel weniger als 100 Mitarbeitern. Zur Berechnung führte der Rechtsausschuss aus:
Die Regelung ist nur anwendbar, wenn in der Regel weniger als hundert Mitarbeiter für den Unternehmer tätig sind. Die Mitarbeiterzahl kann insbesondere nach § 23 Absatz 1 Satz 4 Kündigungsschutzgesetz ermittelt werden. Danach sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.
Eine unerhebliche Beeinträchtigung der Interessen von Verbrauchern, Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern dürfte vor allem bei einer Verletzung von Informations- und Kennzeichnungspflichten vorliegen. Bei Erstabmahnungen solcher Verstöße steht dem abmahnenden Mitbewerber nach § 13a Abs. 2 UWG überhaupt kein Anspruch auf das Versprechen einer Vertragsstrafe zu. Außerdem besteht für den abmahnenden Mitbewerber nach § 13 Abs. 4 UWG bei im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien begangenen Verstößen gegen solche gesetzlichen Informations- und Kennzeichnungspflichten oder kein Aufwendungsersatzanspruch.
Die Formulierung in § 13a Abs. 3 UWG entspricht weitgehend § 51 Abs. 3 Satz 2 GKG. Dort geht es um den Streitwert, der bei entsprechenden Bagatellverstößen anzusetzen ist.
Es bleibt der Judikatur vorbehalten, die Fallkonstellationen zu ermitteln, in denen nur eine unerhebliche Beeinträchtigung der Interessen von Verbrauchern, Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern vorliegt.
Eine unerhebliche Beeinträchtigung der Interessen von Verbrauchern, Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern ist nach dem Willen des Gesetzgebers ausgeschlossen, wenn angesichts des Umfangs der Geschäftstätigkeit des Gewerbetreibenden eine größere Anzahl von Verbrauchern betroffen ist. Unklar ist dabei, worauf der ‚Umfang der Geschäftstätigkeit‘ abstellt. Da in diesem Zusammenhang die Anzahl der betroffenen Verbraucher genannt wird, dürfte es um die Reichweite der Geschäftstätigkeit und nicht um Umsatzzahlen, Anzahl von Niederlassungen etc. gehen. Auch die Anzahl der Mitarbeiter ist kein maßgebliches Kriterium, da sie bereits eine Tatbestandsvoraussetzung für die Deckelung auf 1.000,- EUR als sich ist. Ein Produktangebot auf ebay dürfte dann keine unerhebliche Beeinträchtigung der Interessen von Verbrauchern, Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern mehr sein, weil es eine große Anzahl der an einem solchen Produkt interessierten Personen erreicht.
OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16.7.2024, 6 U 24/24, Tz. 29
In § 13a Abs. 3 ist bestimmt, dass Vertragsstrafen eine Höhe von 1.000 € nicht überschreiten dürfen, wenn die Zuwiderhandlung angesichts ihrer Art, ihres Ausmaßes und ihrer Folgen die Interessen von Verbrauchern, Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern in nur unerheblichem Maße beeinträchtigt und wenn der Abgemahnte in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigt. Für diese Beschränkung müssen die jeweils in eigenen Konditionalsätzen („wenn […]“, „und wenn […]“) bestimmten Voraussetzungen kumulativ vorliegen. Dies entspricht schon der Begründung des Gesetzesentwurfs (BT-Drucks. 19/12084, S. 34), welche die gesetzliche Deckung deshalb für sachgemäß erachtet, weil eine erhebliche Abschreckungswirkung, welche die Verwirkung einer Vertragsstrafe auf kleine Gewerbetreibende ausüben könne, bei einfach gelagerten Fällen unverhältnismäßig sein könne. Jedenfalls deckt sich dieses Verständnis des Gesetzeswortlauts mit der Begründung der Empfehlung zur letztlich beschlossenen Fassung (BT-Drucks. 19/22238, S. 18), wonach die Deckelung auf Unternehmen beschränkt sein soll, die aufgrund ihrer relativ geringen Größe bei der rechtskonformen Gestaltung ihres Internetauftritts oft besonderen Schwierigkeiten begegneten. Mithin sollen weder die unerhebliche Interessenbeeinträchtigung noch die genannte Zahl der Mitarbeiter jeweils für sich genommen zur Deckelung hinreichend sein.
OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16.7.2024, 6 U 24/24, Tz. 34 ff
Erforderlich ist nach dem Gesetzeswortlaut, dass die Zuwiderhandlung angesichts ihrer Art, ihres Ausmaßes und ihrer Folgen die Interessen von Verbrauchern, Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern in nur unerheblichem Maße beeinträchtigt.
Damit soll nach der Begründung des Gesetzesentwurfs „bei einfach gelagerten Fällen“ die Vertragsstrafe auf 1.000 € gedeckelt sein, weil die erhebliche Abschreckungswirkung der Vertragsstrafe auf kleine Gewerbetreibende dann unverhältnismäßig sein könne (vgl. BT-Drucks. 19/12084, S. 34). Maßgeblich ist danach nicht, ob der Sachverhalt einschließlich etwaiger (zu unterlassender) Zuwiderhandlungen einfach (im Sinn von unschwierig) festzustellen und rechtlich zu beurteilen ist, sondern ob eine oder mehrere unschwer wiegende Zuwiderhandlungen in Rede stehen. Dieses Gewicht der Zuwiderhandlung bemisst sich für die Zwecke nach § 13a Abs. 3 UWG im Ergebnis anhand der Auswirkungen auf die Verbraucher, Mitbewerber und sonstigen Marktteilnehmer. Maßgeblich ist schon nach dem klaren Gesetzeswortlaut letztlich allein, ob eine Zuwiderhandlung deren Interessen in nur unerheblichem Maß beeinträchtigt (siehe auch BT-Drucks. 19/12084, S. 34). Allerdings ist diese Bewertung der Interessenbeeinträchtigung anhand der Art, des Ausmaßes und der Folgen der Zuwiderhandlung vorzunehmen, und zwar anhand des konkreten Einzelfalls (vgl. BT-Drucks. 19/12084, S. 34).
… Eine unerhebliche Beeinträchtigung liegt danach etwa jedenfalls dann nicht vor, wenn angesichts des Umfangs der Geschäftstätigkeit des Gewerbetreibenden eine größere Anzahl von Verbrauchern betroffen ist (vgl. BT-Drucks. 19/12084, S. 34).
Entsprechend kann auch eine gesteigerte Wahrscheinlichkeit einer Wiederholung die Art, das Ausmaß und die Folgen der Zuwiderhandlung in einer Weise prägen, die für die Beeinträchtigung der Interessen der Marktteilnehmer relevant ist. Ein solche liegt insbesondere bei besonderem Wiederholungsinteresse oder besonderer Gleichgültigkeit des Schuldners vor, die sich etwa in – regelmäßig dann auch in besonderem Maß schuldhaften – mehrfachen, auch durch bisherige Vertragsstrafen nicht verhinderten Wiederholungen zeigen. Die Beeinträchtigung der von § 13a Abs. 3 UWG angesprochenen Interessen kann daher umso größer sein, je höher die Wiederholungswahrscheinlichkeit der Zuwiderhandlung nach ihren Umständen im Einzelfall erscheint. ...
Die Vorschrift in § 13a Abs. 3 UWG ändert zudem für die von dieser Vorschrift erfassten Fälle grundsätzlich nichts an dem doppelten Zweck der strafbewehrten Unterwerfung, nicht nur dem Gläubiger durch einen pauschalierten Ersatz eine vereinfachte Schadloshaltung zu ermöglichen (siehe dazu BGH, GRUR 1994, 146, 148 - Vertragsstrafebemessung; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 13a Rn. 2 mwN), sondern insbesondere den Schuldner durch eine verhaltenssteuernden Vertragsstrafendrohung von zukünftigen Verstößen abzuhalten (siehe dazu BGHZ 235, 222 Rn. 41 mwN - Wegfall der Wiederholungsgefahr III; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 13a Rn. 2 mwN). Um als Druckmittel zu wirken, muss gewährleistet sein, dass die Vertragsstrafe so hoch sein wird, dass ein Verstoß sich für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 13a Rn. 8 mwN). Naturgemäß sind in diesem Zusammenhang daher „die Zuwiderhandlung“ und deren Art, Ausmaß und Folgen für die Interessen der Marktteilnehmer im Sinn von § 13a Abs. 3 UWG auch unter diesem spezialpräventiven Aspekt nach den Umständen des Einzelfalls zu würdigen. Daher ist eine Beschränkung der Höhe der Vertragsstrafe, die im Fall einer – im Zeitpunkt des Vertragsstrafeversprechens noch ausstehenden (künftigen, siehe MünchKommUWG/Krbetschek, 3. Aufl., § 13a Rn. 55 mwN; Brüning in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl., UWG § 13a Rn. 8 mwN) – „Zuwiderhandlung“ im Sinn von § 13a Abs. 3 UWG geschuldet ist, auch davon abhängig, mit welcher Wahrscheinlichkeit und in welchem Umfang einmalige oder gar mehrmalige Wiederholungen des Verhaltens drohen, das den Anlass zu der Unterwerfung gegeben hat. Wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend sinngemäß ausgeführt hat, ist die Beeinträchtigung der Interessen der Marktteilnehmer daher auch danach zu beurteilen, inwieweit die Höhe einer bereits zuvor verwirkten Vertragsstrafe sich als ungenügend erwiesen hat, um den Schuldner von weiteren Zuwiderhandlungen abzuhalten.
OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16.7.2024, 6 U 24/24, Tz. 47
Die Regelung in § 13a Abs. 3 UWG hat einen Ausnahmecharakter. Sie fordert nicht etwa zur Vermeidung einer Deckelung die Feststellung einer Zuwiderhandlung von erheblichem, besonderen oder gar massivem Gewicht, sondern beschränkt umgekehrt als „Bagatellklausel“ (Bornkamm/Feddersen Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 13a Rn. 9) die Höhe der Vertragsstrafe bei Interessenbeeinträchtigung von „nur unerheblichem Maße“.
Beispiele
OLG Nürnberg, Hinweisbeschl. v. 22.5.2018, 3 U 1138/18, Tz. 12
Die Praxis der Rechtsprechung geht dahin, in Geschäftsbereichen normaler wirtschaftlicher Bedeutung die Spanne einer ausreichenden Vertragsstrafe zwischen 2.500,00 € bis 10.000,00 € zu bemessen und Beträge bis 2.000,00 € nicht ausreichen zu lassen (OLG Oldenburg, Beschl. v. 12.8.2009, 1 W 37/09, Tz. 9). Eine ausreichende abschreckende Wirkung durch eine versprochene Vertragsstrafe, die die Wiederholungsgefahr in hinreichender Weise beseitigt, kann unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten jedenfalls nur angenommen werden, wenn die vereinbarte Vertragsstrafe deutlich über die wirtschaftlichen Vorteile hinausgeht, die der Verletzer durch die mit dem wettbewerbswidrigen Handeln verbundenen Geschäfte erzielen könnte. Es liegt auf der Hand, dass der Verletzer keinen hinreichenden wirtschaftlichen Anreiz hat, sich an die Unterlassungsanordnung zu halten, wenn im Fall des „Erwischtwerdens“ nur eine Vertragsstrafe zu zahlen ist, die ohne weiteres aus dem vermutlichen Gewinn des wettbewerbswidrig angebotenen Geschäfts beglichen werden kann (OLG Oldenburg, a.a.O., Rn. 10; vgl. auch OLG Celle, Urt. v. 5.12.2013, 13 W 77/13, Tz. 10).
OLG Frankfurt, Urt. v. 9.12.2013, 11 W 27/13, Tz. 13
Die Vertragsstrafe muss so bemessen sein, dass sie geeignet ist, eine ausreichende abschreckende Wirkung zu entfalten und den Verletzer von weiteren Verletzungshandlungen abzuhalten. Hierfür ist die in der Unterlassungserklärung vom 20.2.2013 angebotene Vertragsstrafe von 1.000 Euro nicht ausreichend. In Geschäftsbereichen von normaler wirtschaftlicher Bedeutung kann eine Vertragsstrafe von unter 2.500 Euro allenfalls in Ausnahmefällen als ausreichend angesehen werden (vgl. OLG Oldenburg, GRUR-RR 2010, 252).
OLG Oldenburg v. 12.08.2009, 1 W 37/09
Die Praxis der Rspr. geht dahin, in Geschäftsbereichen normaler wirtschaftlicher Bedeutung die Spanne einer ausreichenden Vertragsstrafe zwischen 2500 € bis 10.000 € zu bemessen und Beträge bis 2000 € nicht ausreichen zu lassen. Geringere Vertragsstrafen können lediglich bei einer wettbewerbsrechtlich relevanten Geschäftstätigkeit im wirtschaftlichen Bagatellbereich ausreichen.
Eine ausreichende abschreckende Wirkung durch eine versprochene Vertragsstrafe, die die Wiederholungsgefahr in hinreichender Weise beseitigt, kann unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten jedenfalls nur angenommen werden, wenn die vereinbarte Vertragsstrafe deutlich über die wirtschaftlichen Vorteile hinausgeht, die der Verletzer durch die mit dem wettbewerbswidrigen Handeln verbundenen Geschäfte erzielen könnte. Es liegt auf der Hand, dass der Verletzer keinen hinreichenden wirtschaftlichen Anreiz hat, sich an die Unterlassungsanordnung zu halten, wenn im Fall des "Erwischtwerdens" nur eine Vertragsstrafe zu zahlen ist, die ohne weiteres aus dem vermutlichen Gewinn des wettbewerbswidrig angebotenen Geschäfts beglichen werden kann.
OLG Celle, Urt. v. 5.12.2013, 13 W 77/13
Im Geschäftsbereich normaler wirtschaftlicher Bedeutung ist die Spanne einer ausreichenden Vertragsstrafe zwischen 2.500 € bis 10.000 € zu bemessen; Beträge bis 2.000 € reichen insoweit nicht aus. Geringere Vertragsstrafen können lediglich bei einer wettbewerbsrechtlich relevanten Geschäftstätigkeit im wirtschaftlichen Bagatellbereich ausreichend sein (OLG Oldenburg, Beschl. v. 12.8.2009, 1 W 37/09, Tz. 9).
OLG Frankfurt, Urt. v. 9.12.2013, 11 W 27/13, Tz. 14
Eine Vertragsstrafe von 1.000 Euro, die lediglich dem doppelten des von der ... der Beklagten akzeptierten Schadensersatzbetrages entspricht, erscheint kein hinreichender wirtschaftlicher Anreiz dafür, dass die Beklagte eine zukünftige Handlung sicher unterlässt.
OLG Hamburg, Beschl. v. 22.12.2014, 3 W 123/14, Tz. 3
Die Unterlassungsverpflichtungserklärung war nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen, denn der Betrag von bis zu € 1.000,00 war zu niedrig, um etwaigen künftigen schwerwiegenden oder folgenreichen Wiederholungen der Verletzungshandlung hinreichend entgegen zu wirken.
OLG München, Beschl. v. 16.1.2018, 6 W 37/18, II.2.b.bb (= MD 2018, 331)
„Bis zu 3000,- Euro“ bei einem Massenprodukt, dass bundesweit mit hohem Aufwand beworben und bereits in erheblichem Umfange abgesetzt wurde, ist nicht ausreichend.
Das Versprechen einer Vertragsstrafe ohne Hinweis auf die Höhe oder die Frage, wie die Höhe der Vertragstrafe im Falle einer Zuwiderhandlung bestimmt wird (siehe "Hamburger Brauch"), ist nicht ausreichend. Sie räumt die Wiederholungsgefahr nicht aus.
OLG Jena, Beschl. v. 20.7.2011, 2 W 343/11
Der Sinn eines Vertragsstrafeversprechens, den Schuldner von der Begehung weiterer Verstöße abzuhalten, weil sich ein Bruch des Unterlassungsversprechens für ihn nicht lohnt, kann durch die Abgabe eines Versprechens, das sich auf eine völlig unbestimmte Vertragsstrafe bezieht, nicht erreicht werden.
Hat die Beklagte lediglich eine unzureichende Erklärung abgegeben, so kann durch diese die durch den Verstoß indizierte Wiederholungsgefahr nicht beseitigt werden.
Hamburger Brauch
Beim Hamburger Brauch wird vereinbart, dass für den Fall einer künftigen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht dem Gläubiger die Bestimmung der Vertragsstrafehöhe nach seinem billigen Ermessen überlassen bleibt, die ggfs. vom Gericht auf ihre Angemessenheit hin überprüft werden kann. Ggfs. kann für den Fall einer Zuwiderhandlung der Höchstbetrag einer Vertragsstrafe festgelegt werden (bis zu … €).
BGH, Urt. v. 30.9.1993, I ZR 54/91 – Vertragsstrafebemessung
Die der Sicherung einer wettbewerblichen Unterlassungsverpflichtung dienende Vertragsstrafevereinbarung kann gemäß § 315 Abs. 1 BGB auch in der Form getroffen werden, dass für den Fall einer künftigen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht dem Gläubiger die Bestimmung der Vertragsstrafehöhe nach seinem billigen Ermessen überlassen bleibt (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1984, I ZR 123/82 - Vertragsstrafe bis zu ... I; BGH, Urt. v. 31.5.1990, I ZR 285/88 - Vertragsstrafe ohne Obergrenze). Als unbedenklich, weil ohnehin der gesetzlichen Regelung (§ 315 Abs. 3 BGB) entsprechend, erweist sich auch, dass in der Vereinbarung eine gerichtliche Überprüfung der durch den Gläubiger vorzunehmenden Bestimmung der Vertragsstrafehöhe ausdrücklich vorgesehen ist.
Ebenso BGH, Urt. v. 27.10.2022, I ZR 141/21, Tz. 15 – Vertragsstrafenverjährung; OLG Frankfurt, Urt. v. 9.6.2022, 6 U 134/21, II.2.d.aa; OLG Nürnberg, Urteil v. 9.5.2023, 3 U 3524/22, Tz. 34
Es besteht keine Verpflichtung, eine Vertragsstrafe nur nach Hamburger Brauch abzuschließen.
BGH, Urt. v. 27.10.2022, I ZR 141/21, Tz. 32 – Vertragsstrafenverjährung
Dem Schuldner ... steht es frei, bei Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung statt einer Vertragsstrafe nach "Hamburger Brauch" eine feste Vertragsstrafe zu versprechen.
BGH, Urt. v. 13.11.2013, I ZR 77/12 – Vertragsstrafenklausel
Aus § 307 Abs. 1 BGB ergibt sich nicht die Pflicht, im kaufmännischen Verkehr Vertragsstrafenvereinbarungen ausschließlich nach "neuem Hamburger Brauch" abzuschließen. Angesichts des Beurteilungsspielraums, der dem Unterlassungsgläubiger im Rahmen der Prüfung des § 307 Abs. 1 BGB zu gewähren ist, steht es diesem frei, eine eindeutige und daher mit besonderer Abschreckungswirkung verbundene Vertragsgestaltung zu wählen, die darüber hinaus den Vorteil hat, dass im Falle einer Verwirkung der Vertragsstrafe das Risiko einer gerichtlichen Auseinandersetzung über deren Höhe begrenzt ist.
Ebenso darf der Unterlassungsschuldner, von dem eine Vertragsstrafe nach Hamburger Brauch gefordert wird, in seiner Unterlassungserklärung eine feste Vertragsstrafe versprechen
Wiederholt der Unterlassungsschuldner nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung die geschäftliche Handlung, entsteht beim Unterlassungsgläubiger ein neuer Unterlassungsanspruch, der wiederum nur durch Abgabe einer neuen Unterlassungserklärung erfüllt werden kann. Die neue Unterlassungserklärung kann aber erneut nach Hamburger Brauch erfolgen
BGH, Urt. v. 1.12.2022, I ZR 144/21, Tz. 31 - Wegfall der Wiederholungsgefahr III
Ein der Höhe nach unbegrenztes Bestimmungsrecht - wie es die von den Beklagten abgegebene Erklärung nach "Hamburger Brauch" vorsieht - bietet dem Gläubiger den entscheidenden Vorteil, in schwerwiegenden Verletzungsfällen die Vertragsstrafe auch in einer Höhe bestimmen zu können, die erheblich über derjenigen liegen kann, die für die Vereinbarung eines festen Betrags im Hinblick auf die zuvor begangene Verletzungshandlung angemessen gewesen wäre. Eine Vertragsstrafevereinbarung in dieser Form ist deshalb ein besonders geeignetes Mittel zur Verhütung schwerwiegender oder folgenreicher Wiederholungen der Verletzungshandlung, da der Schuldner gerade bei Begehung solcher Verstöße einem angemessen höheren Strafrisiko ausgesetzt ist (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - I ZR 285/88, GRUR 1990, 1051 [juris Rn. 17] = WRP 1991, 27 - Vertragsstrafe ohne Obergrenze, mwN; BeckOK.UWG/Tavanti/Scholz, 17. Edition [Stand 1. Juli 2022], § 13a Rn. 26). Diese Grundsätze gelten auch für eine weitere, nach einer erneuten Verletzung abgegebene Unterlassungserklärung. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die im Wiederholungsfall grundsätzlich erforderliche höhere Strafbewehrung einem Vertragsstrafeversprechen nach "Hamburger Brauch" bereits innewohnt. Dieses entfaltet mit der Möglichkeit, eine Vertragsstrafe auch in zuvor nicht absehbarer Höhe festzusetzen, im Wiederholungsfall dem Schuldner gegenüber die notwendige Abschreckungswirkung, zumal der Umstand der wiederholten Zuwiderhandlung bei einer gerichtlichen Überprüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafe zu berücksichtigen ist (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2020, 3130 Rn. 19). Entgegen der Auffassung der Revision ist deshalb im Wiederholungsfall die Angabe einer Untergrenze nicht erforderlich.
Außerdem kann der Gläubiger bei einem schuldhaften Verstoß gegen die ursprüngliche Unterlassungserklärung die Vertragsstrafe verlangen, die mit der ersten Unterlassungserklärung versprochen wurde. Er kann mithin aus der ersten Unterlassungserklärung eine Vertragsstrafe fordern und ergänzend wegen eines erneuten Rechtsverstoß auch noch die Abgabe einer weiteren, verschärften Unterlassungserklärung.
a.A. zuvor OLG Köln, Urt. v. 24.5.2017, 6 U 161/16, Tz. 71
Beim Hamburger Brauch stellt sich nach dem Verstoß die Frage, in welcher Höhe eine Vertragsstrafe gefordert werden kann. Dies beurteilt sich nach § 315 BGB:
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
Ist der Schuldner mit der Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe nicht einverstanden, können Gläubiger und Schuldner eine gerichtliche Klärung herbeiführen. Das Gericht muss dabei in erster Linie prüfen, ob sich die Bestimmung der Vertragsstrafe noch im Rahmen der Billigkeit hält. Wenn es dieser Auffassung ist, darf es die Bestimmung nicht korrigieren. Wenn es der Auffassung ist, dass die Grenzen des billigen Ermessens überschritten wurden, kann es die Vertragsstrafe selber bestimmen.
BGH, Urt. v. 19.5.2005, I ZR 299/02, B.I.2.b.cc.1 - PRO-Verfahren
Die Vertragspartei, die gem. § 315 Abs. 1 BGB die Bestimmung zu treffen hat, hat dies nach billigem Ermessen zu tun. Dabei ist nicht nur ein einziges „richtiges” Ergebnis denkbar. Dem Bestimmungsberechtigten steht ein Ermessensspielraum zu; die Bestimmung ist erst dann durch das Gericht zu ersetzen, wenn die durch § 315 Abs. 3 BGB - mit dem Hinweis auf die Billigkeit - gezogenen Grenzen überschritten sind, nicht dagegen schon dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für richtig hält.
Näheres dazu hier.
Besteht zwischen Abgemahnten und Vertragsstrafegläubiger Uneinigkeit über die Höhe der angemessenen Vertragsstrafe, kann der Abgemahnte nach § 13a Abs. 5 Satz 1 UWG die Einigungsstelle nach § 15 UWG anrufen (dazu siehe hier). Solange dort ein Verfahren anhängig ist, ist eine Klage auf Zahlung einer Vertragsstrafe unzulässig. Bei der Nichtanhängigkeit eines Verfahrens vor der Einigungsstelle handelt sich um eine Prozessvoraussetzung für das Klageverfahren. Näheres dazu weiter unten.
Relative Vertragsstrafe ("bis zu ...")
BGH, Urt. v. 12.7.1984, I ZR 123/82 - Vertragsstrafe bis zu ..." (= GRUR 1985, 155)
Zur Frage, wann eine Unterwerfungserklärung, nach der die Bestimmung der Vertragsstrafenhöhe für den Zuwiderhandlungsfall dem Gläubiger obliegen und durch einen Höchstbetrag ("bis zu ... DM") begrenzt sein soll, geeignet sein kann, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen).
Beim Angebot einer vom Gläubiger innerhalb eines festen Rahmens zu bestimmenden Vertragsstrafe darf die Obergrenze nicht lediglich dem entsprechen, was nach den Grundsätzen zur Angemessenheit einer festbestimmten Vertragsstrafe als solche angemessen wäre, vielmehr muß die Obergrenze die Höhe eines fest zu vereinbarenden Betrages in angemessener Weise übersteigen. Was als angemessen zu gelten hat, kann zwar von besonderen Umständen des Einzelfalles abhängen, in der Regel wird jedoch vom Doppelten der als fester Betrag in Betracht kommenden Vertragsstrafe als Obergrenze eines Bestimmungsrahmens auszugehen sein.
Ebenso OLG Schleswig, Beschl. v. 21.6.2012, 6 W 1/12, II.4.b - Irreführende Werbung für Brot; OLG Hamburg, Beschl. v. 22.12.2014, 3 W 123/14, Tz. 4; OLG Nürnberg, Urteil v. 9.5.2023, 3 U 3524/22, Tz. 34
Herabsetzung der Vertragsstrafe
§ 13a Abs. 4 UWG
Verspricht der Abgemahnte auf Verlangen des Abmahnenden eine unangemessen hohe Vertragsstrafe, schuldet er lediglich eine Vertragsstrafe in angemessener Höhe.
Dazu heißt es in der Gesetzesbegründung in BT-Drcks. 19/12084, Seite 34:
Nach bisheriger Rechtslage war eine vereinbarte Vertragsstrafe wirksam, auch wenn sie unangemessen hoch war, und der Schuldner konnte wegen § 348 HGB keine gerichtliche Herabsetzung beantragen. Dies erscheint im Bereich des Lauterkeitsrechts unbillig.
Nach § 13a Absatz 4 UWG-E wird nur eine angemessene Vertragsstrafe geschuldet, anders als bei § 343 Absatz 1 Satz 1 BGB muss die Vertragsstrafe nicht erst durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden.
Bis zur UWG-Reform 2020 konnte der Unterlassungsschuldner, der einen konkreten Betrag als Vertragsstrafe versprochen hatte, nicht einwenden, dass der Betrag eigentlich zu hoch war. Eine Ausnahme galt nur in Extremfällen oder wenn die Vorschrift des § 348 HGB abbedungen worden war. Siehe zu beidem (siehe >BGH, Urt. v. 17.7.2008, I ZR 168/05 - Kinderwärmekissen) Auf diese Rechtsprechung muss nach der Einführung des § 13a Abs. 4 UWG nicht mehr zurückgegriffen werden.
Bei der Beurteilung, ob die versprochene Vertragsstrafe unangemessen hoch ist, muss auf die Bemessungskriterien in § 13a Abs. 1 UWG zurückgegriffen werden. Fraglich ist, ob ein gewisser Grad an Unangemessenheit erreicht sein muss, bevor die Höhe der Vertragsstrafe korrigiert wird, oder ob bereits leichte Abweichungen von dem, was angemessen ist, ausreichen. Da die Folgen des § 13a Abs. 4 UWG für beide Parteien des Unterlassungsvertrags mit Unsicherheiten verbunden sind, sollte § 13a UWG erst bei einem auffälligeren Missverhältnis angewendet werden. Insoweit kann m.E. auch die Spruchpraxis zum Hamburger Brauch zurückgegriffen werden. Dazu siehe hier.
Besteht zwischen Abgemahnten und Vertragsstrafegläubiger Uneinigkeit über die Höhe der angemessenen Vertragsstrafe, kann der Abgemahnte nach § 13a Abs. 5 Satz 2 UWG die Einigungsstelle nach § 15 UWG anrufen (dazu siehe hier). Solange dort ein Verfahren anhängig ist, ist eine Klage auf Zahlung einer Vertragsstrafe unzulässig. Bei der Nichtanhängigkeit eines Verfahrens vor der Einigungsstelle handelt sich um eine Prozessvoraussetzung für das Klageverfahren.
Dazu heißt es in der Gesetzesbegründung in BT-Drcks. 19/12084, Seite 34 f:
Die Regelung in Satz 1 soll den Schutz von Abgemahnten verbessern, die der Zahlung einer Vertragsstrafe in angemessener Höhe (so genannter „Neuer Hamburger Brauch“) zugestimmt haben, wenn bei der Verwirkung Streit über die angemessene Höhe entsteht. Der Abgemahnte kann bei Uneinigkeit über die Höhe auch ohne Zustimmung des Abmahnenden eine Einigungsstelle nach § 15 UWG anrufen. Nach § 15 Absatz 3 UWG ist die Anrufung der Einigungsstelle dagegen grundsätzlich von der Zustimmung des Gegners abhängig. Die Zuständigkeit der Einigungsstelle verringert die Kosten für die Beteiligten und trägt außerdem zur Entlastung der Gerichte bei.
Satz 2 erstreckt die Regelung auf den Abgemahnten, der einer unangemessen hohen Vertragsstrafe zugestimmt hat. Kommt kein Einigungsvergleich zu Stande, können sowohl der Abmahnende wie auch der Abgemahnte Klage erheben. Ist ein Verfahren vor der Einigungsstelle anhängig, so ist eine erst nach Anrufung der Einigungsstelle erhobene Klage jedoch nach Satz 3 nicht zulässig. … Das Einigungsverfahren muss daher abgewartet werden.
Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafe (§ 13a Abs. 2 UWG)
Lit.: Viniol, Jeannette, Zur Kostentragungspflicht im Eilverfahren nach Abgabe einer nicht-strafbewehrten Unterlassungserklärung durch Kleinunternehmen bei Informationspflichtverstoß im Internet, WRP 2024, 658
Nach § 13a Abs. 2 UWG ist die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für Mitbewerber bei einer erstmaligen Abmahnung bei Verstößen nach § 13 Abs. 4 UWG ausgeschlossen, wenn der Abgemahnte in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigt. § 13 Abs. 4 UWG betrifft Rechtsverstöße gegen Informations- und Kennzeichnungspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien und Verstöße gegen Datenschutzbestimmungen (dazu hier). Es ist derzeit streitig, ob eine Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafe in den Fällen einer Erstabmahnung durch einen Mitbewerber ausreicht, um die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen.
OLG Schleswig, Beschl. v. 3. Mai 2021, 6 W 5/21, II.1.b (WRP 2021, 950)
Unter den in § 13a Abs. 2 UWG n. F. genannten Voraussetzungen ... ist die Vereinbarung einer Vertragsstrafe zwischen Gläubiger und Verletzer ausgeschlossen. In diesen Fällen kann an dem Erfordernis der Strafbewehrung zur Widerlegung der vermuteten Wiederholungsgefahr nicht mehr festgehalten werden. Anderenfalls wäre es dem Verletzer unmöglich, die Vermutung der Wiederholungsgefahr im unmittelbaren Verhältnis zum Gläubiger zu widerlegen und so eine außergerichtliche Streitbeilegung zwischen ihm und dem Gläubiger herbeizuführen. Dass der Gesetzgeber aber mit den Änderungen des UWG durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs (BT-Drs. 19/12084, 1) für diese Fälle eine außergerichtliche Streitbeilegung zwischen Mitbewerbern ausschließen wollte, lässt sich weder der Gesetzessystematik in §§ 13, 13a UWG n. F. noch der Gesetzesbegründung entnehmen.
Durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs hat der Gesetzgeber an dem System der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Abmahnung und strafbewehrter Unterlassungserklärung grundsätzlich festgehalten (§ 13 Abs. 1 UWG n. F.). Er hat dieses Recht der Abmahnung und Unterwerfung jedoch einer vorsichtigen Umgestaltung unterworfen. Insoweit wird die in § 13 Abs. 1 UWG n. F. genannte "angemessene Vertragsstrafe" erstmals durch die Regelungen in § 13a UWG n. F. konkretisiert. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 13a Abs. 1 UWG n. F., denn dort heißt es: "Bei der Festlegung einer angemessenen Vertragsstrafe nach § 13 Absatz 1 sind folgende Umstände zu berücksichtigen…". Die Ausgestaltung einer angemessenen Vertragsstrafe i. S. d. § 13 Abs. 1 UWG n. F. richtet sich demnach nach § 13a UWG n. F.. Soweit in § 13a Abs. 2 UWG n. F. die Vereinbarung einer Vertragsstrafe ausgeschlossen ist, ist dies über § 13a Abs. 1 UWG n. F. auch bei der Auslegung des § 13 Abs. 1 UWG n. F. zu berücksichtigen. Das Erfordernis einer angemessenen Vertragsstrafe entfällt in diesen Fällen, weil eine solche Vereinbarung ausgeschlossen ist. Die Regelung in § 13 Abs. 1 UWG ist somit in den Fällen des § 13a Abs. 2 UWG n. F. so zu verstehen, dass der Gläubiger den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben soll, den Streit durch Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung beizulegen.
Anderer Ansicht:
OLG Nürnberg, Urteil v. 9.5.2023, 3 U 3524/22, Tz. 46
Aus § 13a Abs. 2 UWG folgt nicht, dass der Verletzer die Wiederholungsgefahr bereits durch eine „einfache“, d.h. nicht strafbewehrte Unterlassungserklärung gegenüber dem Abmahnenden Mitbewerber ausräumen kann (so allerdings OLG Schleswig, Beschl. v. 3.5.2021, 6 W 5/21), sondern, dass dieser Weg dem Verletzer vollständig versperrt ist (Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG § 13a Rn. 19a). Der abgemahnte Unterlassungsschuldner muss vielmehr zur Ausnahme der Wiederholungsgefahr eine strafbewehrte Unterlassungserklärung gegenüber einem Anspruchsberechtigten nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 oder 3 UWG abgeben, oder kann alternativ bei Klageerhebung ohne vorangegangene Abmahnung sofort anerkennen.
Offen gelassen in
OLG Hamm, Beschl. v. 6.2.2024, 4 W 22/23, Tz. 30
Nach § 13a Abs. 2 UWG ist die Vereinbarung einer Vertragsstrafe nach § 13a Abs. 1 UWG für anspruchsberechtigte Mitbewerber bei einer erstmaligen Abmahnung wegen Verstößen gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten, die im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien begangenen wurden, ausgeschlossen, wenn der Abgemahnte in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigt. Sinn und Zweck dieser gesetzlichen Regelung ist nach dem Willen des Gesetzgebers gerade, dass die nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 UWG anspruchsberechtigten Personen, zu denen auch der Antragsteller zählt, von dem Unterlassungsschuldner keine Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mehr verlangen können. … Daher hat der Antragsgegner mit dem Abstellen des Verstoßes gegen die Preisangabenverordnung und der Abgabe der nicht strafbewehrten Unterlassungserklärung – ungeachtet der Frage, ob diese geeignet war, die fraglos begründete Gefahr eines neuerlichen Verstoßes zu beseitigen – dasjenige getan, was das Gesetz von ihm fordert.
Zum Streit siehe auch Mörger, Malte, Ausgewählte Probleme im neuen UWG: Fortfall der Wiederholungsgefahr ohne Vertragsstrafeversprechen?, WRP 2021, 885
Unterlassungserklärungen ohne (ausreichende) Vertragsstrafe
Eine Unterlassungserklärung, die kein oder kein wirksames oder ausreichendes Vertragsstrafeversprechen enthält, räumt die Wiederholungsgefahr nicht aus und ist deshalb unzureichend. Sie kann aber trotzdem vom Unterlassungsgläubiger angenommen werden und führt dann zu einem Unterlassungsvertrag, wenn anzunehmen ist, dass dieser Unterlassungsvertrag von beiden Parteien gewollt ist.
OLG Hamm, Urt. v. 22.8.2013, 4 U 52/13, Tz. 55 ff
Unterwerfungserklärung und Vertragsstrafeversprechen bestehen aus zwei äußerlich trennbaren Vereinbarungen im Sinne des § 139 BGB, also „zwei Verpflichtungen“.
Vorliegend ist davon auszugehen, dass der abtrennbare Teil, die Unterwerfungserklärung, auch ohne den nichtigen Teil und bei Kenntnis von der Nichtigkeit vereinbart worden wäre (vgl. dazu BGH NJW 1962, 912, 913).
Zwar gilt die Vertragsstrafe als typische Bekräftigung der Ernsthaftigkeit. Allerdings kann ein Unterlassungsvertrag auch ohne Vereinbarung einer Vertragsstrafe geschlossen werden. In einem solchen Fall verzichtet der Gläubiger auf seinen gesetzlichen Unterlassungsanspruch zugunsten eines vertraglichen Anspruchs, der zwar Dritte nicht bindet, wohl aber die Parteien untereinander.
Die Unterlassungserklärung bleibt als selbständiges Rechtsgeschäft ohne Vertragsstrafenvereinbarung sinnvoll. Wenn nämlich der Gläubiger mit der vertraglichen Unterwerfung einverstanden ist, so behält er jedenfalls den Vorteil, aus dieser Unterwerfung auch künftig erleichtert vorgehen zu können. Die fehlende Vertragsstrafe kann nämlich durch eine Unterlassungsklage auf Basis des Vertragsversprechens durch richterliches Urteil kompensiert werden, das dann selbständig Grundlage des Vollstreckungszwangs nach § 890 ZPO wird. Zwar wird dem Gläubiger auf diese Weise die erneute Klage nicht erspart, allerdings ist diese Klage schon deswegen erleichtert, weil das Gericht nicht mehr prüfen muss, ob auch die Voraussetzungen des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs vorliegen. Gerade darin zeigt sich der Vorteil der Vertragsverpflichtung.
OLG Hamburg, Urt. v. 14.9.2017, 3 U 115/16 – Annahme der Unterlassungserklärung
Eine Unterwerfungserklärung, die wegen eines unzureichenden Vertragsstrafeversprechens die Beseitigung der Wiederholungsgefahr und den damit verbundenen Wegfall des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs (auch im Verhältnis zu Dritten) nicht bewirkt, ist gleichwohl nicht rechtlich bedeutungslos. Sie bleibt als Vertragsangebot darauf gerichtet, Rechtsfolgen inter partes herbeizuführen. Die angestrebte Rechtsfolge kann sich bei vernünftiger und interessengerechter Auslegung des in der Unterwerfungserklärung enthaltenen Vertragsangebots nicht darauf beschränken, zu Gunsten des Gläubigers im Falle künftiger Verstöße einen Anspruch auf die Zahlung einer Vertragsstrafe zu begründen (§§ BGB § 133, BGB § 157 BGB). Der erkennbare Zweck einer solchen Unterwerfungserklärung besteht vielmehr auch darin, die Wettbewerbsstreitigkeit zu bereinigen und die dem Verletzer wegen des vorangegangenen Verstoßes drohende Unterlassungsklage abzuwenden. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung, die zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht genügt, beinhaltet daher regelmäßig das konkludente Angebot zu einem gleichzeitigen Erlassvertrag. Die Annahme durch den Gläubiger führt somit zu einem „Verzicht” auf den gesetzlichen Unterlassungsanspruch, an dessen Stelle die Rechte aus dem Unterlassungsvertrag treten. Da eine Unterwerfungserklärung mit einem unzureichenden Strafversprechen regelmäßig das konkludente Angebot zu einem gleichzeitigen Erlassvertrag beinhaltet, kann der Gläubiger nicht zugleich auf seinem (weitergehenden) gesetzlichen Unterlassungsanspruch beharren und die Unterwerfungserklärung dennoch annehmen (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2003, 198, 200).
Eine Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafe kann u.U. dazu führen, dass die Intensität der Wiederholungsgefahr (Angriffsfaktor) abnimmt. Das kann zu einem geringeren Streitwert des nachfolgenden Gerichtsverfahrens führen:
OLG Frankfurt, Beschl. v. 14.1.2015, 6 W 106/14, Tz. 7
Eine ohne Strafbewehrung abgegebene Unterlassungserklärung kann u. U. zu einer deutlichen Verminderung der Wiederholungsgefahr führen, was sich auf den Angriffsfaktor und damit auch auf den Streitwert auswirken kann. Dafür muss der Verletzer aber den Rechtsverstoß ausdrücklich einräumen und zu erkennen geben, dass er die Beanstandung als berechtigt ansieht und sein Verhalten künftig daran ausrichtet.
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Omsels, Online-Kommentar zum UWG: