Literatur: Köhler, Helmut, Funktion und Anwendungsbereich des Mitbewerberbegriffs im UWG, GRUR 2019, 123; Sack, Rolf, Die Klagebefugnis des 'unmittelbar Verletzten' im UWG, WRP 2020, 675; Köhler, Helmut, Einheitlicher, gespaltener oder funktionaler Mitbewerberbegriff im UWG, GRUR 2021, 426; Jung, Jonathan, Der entscheidungsbezogene Mitbewerberbegriff, WRP 2021, 1138
Die Definition des Begriffs des Mitbewerbers fand sich bis zum 27.5.2022 in § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Mit Wirkung zum 28.5.2022 wurde sie nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG verschoben.
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG ist "Mitbewerber" jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren ,Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht.
BGH, Urt. v. 17.10.2013, I ZR 173/12, Tz. 15 – Werbung für Fremdprodukte
Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht.
Ebenso BGH, Urt. v. 24.2.2022, I ZR 128/21, Tz. 12 - Zweitmarkt für Lebensversicherungen II; BGH, Urt. v. 26.1.2017, I ZR 207/14, Tz. 63 - ARD-Buffet; BGH, Urt. v. 28.4.2016, I ZR 23/15, Tz. 18 – Geo-Targeting, BGH, Urt. v. 17.12.2015, I ZR 219/13, Tz.14
Zum konkreten Wettbewerbsverhältnis näheres hier.
BGH, Urt. v. 28.11.2019, I ZR 23/19, Tz. 14 - Pflichten des Batterieherstellers
Die Mitbewerbereigenschaft stellt daher keine Voraussetzung der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der Klage dar.
Eine Mitbewerberstellung kann sich aber auch ad hoc aus bestimmten Verhaltensweisen eines Unternehmers ergeben, mit denen er sich ad hoc in den Wettbewerb zu einem anderen Unternehmen stellt und dieses dadurch behindert. Dazu siehe hier.
OLG Nürnberg, Urt. v. 12.11.2019, 3 U 592/19, Tz. 15
Diese Definition des konkreten Wettbewerbs durch den Bundesgerichtshof impliziert einen dualen Mitbewerberbegriff (vgl. Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 2 Rn. 107a). Das dafür erforderliche konkrete Wettbewerbsverhältnis besteht einerseits bei Substitutionswettbewerb und andererseits bei Behinderungswettbewerb (vgl. auch Fezer, in Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht, 3. Aufl. 2016, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, Rn. 49 f.).
BGH, Urt. v. 17.10.2013, I ZR 173/12, Tz. 22 – Werbung für Fremdprodukte
Ob zwischen zwei Unternehmen ein Wettbewerbsverhältnis im tatsächlichen Sinne besteht, bestimmt sich nicht abstrakt, sondern nach den konkreten Umständen des Einzelfalls.
OLG Köln, Urt. v. 6.2.2013, 6 U 127/12, Tz. 30
Die Mitbewerbereigenschaft eines Unternehmers lässt sich nicht abstrakt feststellen, vielmehr ist an die jeweilige konkrete geschäftliche Handlung anzuknüpfen. Sie entscheidet darüber, ob sich der handelnde Unternehmer zu einem anderen Unternehmer in Wettbewerb stellt (Köhler/Bornkamm, UWG, § 2 Rn. 96).
Ebenso z.B. OLG Frankfurt, Urt. v. 11.12.2012, 6 U 43/12, II.1; OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.5.2014, I-15 50/14, Tz. 16; OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.9.2015, I-2 3/15, Tz. 87
Andererseits genügt es nicht, dass ein Unternehmer vom Marktverhalten eines anderen irgendwie betroffen wird.
BGH, Urt. v. 17.10.2013, I ZR 173/12, Tz. 21 – Werbung für Fremdprodukte
Für die Begründung eines Wettbewerbsverhältnisses genügt es nicht, dass die Klägerin durch die angegriffene Wettbewerbshandlung in ihrem eigenen Marktstreben irgendwie betroffen ist. Auch eine bloße Beeinträchtigung reicht zur Begründung eines Wettbewerbsverhältnisses nicht aus, wenn es an jeglichem Konkurrenzmoment im Angebots- oder Nachfragewettbewerb fehlt.
Die Eigenschaft als Unternehmen beginnt mit der Aufnahme der Geschäftstätigkeit und geht erst dann wieder verloren, wenn die Geschäftstätigkeit vollständig aufgegeben wird. Eine bloße Reduzierung auf ein Niveau, wo das Geschäft quasi nur noch als Hobby betrieben wird, reicht nicht aus.
BGH, Vers.-Urt. v. 10.3.2016, I ZR 183/14, Tz. 16 - Stirnlampen
Der Senat hat unter der Geltung des § 13 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung, die bis zum 7. Juli 2004 gegolten hat, entschieden, dass ein Mitbewerber einen Verletzungsunterlassungsanspruch nur mit Erfolg geltend machen kann, wenn er seine entsprechende unternehmerische Tätigkeit im Zeitpunkt der Verletzungshandlung bereits aufgenommen hatte und im Zeitpunkt der letzten Verhandlung noch nicht aufgegeben hat (BGH, Urteil vom 12. Juli 1995 - I ZR 85/93, GRUR 1995, 697, 699 = WRP 1995, 815 - FUNNY PAPER). An dieser Rechtsprechung ist auch bei der Anwendung des seit dem 8. Juli 2004 geltenden § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG festzuhalten. Der klagende Mitbewerber muss in seinen wettbewerbsrechtlichen Interessen verletzt sein. Das ist nur der Fall, wenn er im Zeitpunkt der Verletzungshandlung Mitbewerber ist.
BGH, Urt. v. 12.7.1995, I ZR 85/93 – FUNNY PAPER (= GRUR 1995, 697, 699)
Mit der Aufgabe der Geschäftstätigkeit erlischt das Wettbewerbsverhältnis und damit auch die wettbewerbsrechtliche Klagebefugnis.
Da das konkrete Wettbewerbsverhältnis für die konkrete geschäftliche Handlung bestehen muss, gegen die sich ein Wettbewerber wendet, entfällt die Mitbewerbereigenschaft aber auch schon, wenn der Anspruchsteller die konkrete(n) Waren(n) nicht mehr anbietet, aus der vormals die Mitbewerberstellung resultierte.
BGH, Urt. v. 28.11.2019, I ZR 23/19, Tz. 42 - Pflichten des Batterieherstellers
Eine im Zeitpunkt der Verletzungshandlung gegebene Anspruchsberechtigung des Mitbewerbers gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG besteht nicht mehr, wenn der Mitbewerber die unternehmerische Tätigkeit, die diese Anspruchsberechtigung zunächst begründet hatte, vor dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung aufgegeben hat. Es reicht daher nicht aus, dass der (frühere) Mitbewerber in einem solchen Fall immerhin noch als mindestens potentieller Wettbewerber auf dem Markt anzusehen ist (aA OLG Hamburg, GRUR-RR 2012, 21, 23, Tz. 65; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG § 8 Rn. 3.29). Die Anerkennung eines nur potenziellen Wettbewerbsverhältnisses begründete die Gefahr einer uferlosen Ausweitung der in § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG geregelten Anspruchsberechtigung des Mitbewerbers.
Ebenso BGH, Urt. v. 6.5.2021, I ZR 167/20, Tz. 15 – Vorsicht Falle
OLG München, Urt. v. 28.4.2016, 29 U 179/16
Der Mitbewerber muss seine unternehmerische Tätigkeit im Zeitpunkt der Verletzungshandlung bereits aufgenommen und darf sie im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht beendet haben (vgl. BGH GRUR 1995, 697 [699] - FUNNY PAPER ; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl. 2016, § 8 UWG Rz. 3.29).
OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.6.2019, 2 U 48/18, Tz. 60
Die Mitbewerberstellung muss sowohl zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung als auch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestehen. Ein Mitbewerber kann einen Verletzungsunterlassungsanspruch nur mit Erfolg geltend machen, wenn er seine entsprechende unternehmerische Tätigkeit im Zeitpunkt der Verletzungshandlung bereits aufgenommen und im Zeitpunkt der letzten Verhandlung noch nicht aufgegeben hat. Der Mitbewerber darf seine unternehmerische Tätigkeit daher im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht beendet haben. Wer nicht mehr im Wettbewerb steht, wird durch wettbewerbswidriges Verhalten anderer nicht berührt. Mit der Aufgabe der Geschäftstätigkeit erlischt das Wettbewerbsverhältnis und damit auch die wettbewerbsrechtliche Klagebefugnis. Eine Aufgabe der Geschäftstätigkeit liegt vor, wenn die Geschäftstätigkeit endgültig eingestellt worden ist.
Das ist während der Liquidation oft nicht der Fall, siehe OLG Köln, Urt. v. 17.1.2020, 6 U 101/19, Tz. 48 f; OLG Köln, Urt. v. 10.7.2020, 6 U 237/19, Tz. 46.
Eine Auflösung nach § 60 GmbHG ändert die Mitbewerberstellung nicht (OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.6.2019, 2 U 48/18, Tz. 61).
OLG Hamburg, Urt. v. 6.11.2014, 3 U 86/13, B.II.1 - WoW-Bots
Ein bloßes mittelbares Interesse vermag ein konkretes Wettbewerbsverhältnis nicht zu begründen (Köhler/Bornkamm, UWG, § 8 Rn. 3,27).
... Eine rein finanzielle Beteiligung an einem seinerseits aktiv tätigen Unternehmen genügt nicht, denn eine solche passive Beteiligung ist nicht der eigentlichen Geschäftstätigkeit, z. B. dem Anbieten von Waren oder Dienstleistungen, gleichzusetzen (OLG Hamburg, GRUR-RR 2005, 167).
Bei der Beurteilung der Mitbewerbereigenschaft werden in der Praxis insbesondere folgende Einzelfragen und -konstellationen diskutiert:
1. Das Konkrete Wettbewerwerbsverhältnis zwischen den Unternehmen
2. Das Vorliegen eines gleichen Kundenkreises
3. Das Agieren auf verschiedenen Wirschaftsstufen
4. Das Agieren in verschiedenen Branchen
5. Die Mitbewerbereigenschaft von Verbänden oder anderen Dachorganisationen
6. Die Tätigkeit gemeinnütziger Unternehmen
7. Die Mitbewerbereigenschaft durch Behinderungswettbewerb
8. Der Wettbewerb auf dem Nachfagemarkt
Die Mitbewerbereigenschaft kann nicht aus dem Aspekt abgeleitet werden, dass ein Unternehmer wegen der Handlung unter dem Gesichtpunkt der Förderung fremden Wettbewerbs rechtlich in Anspruch genommen werden kann.
BGH, Urt. v. 17.10.2013, I ZR 173/12, Tz. 19f – Werbung für Fremdprodukte
Die Tätigkeit der Klägerin begründet nicht unter dem Gesichtspunkt der Förderung fremden Wettbewerbs ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis zur Beklagten. Mit der Buchpräsentation auf ihrer Internetseite wirbt die Klägerin zwar mittelbar auch für das Buchangebot von Amazon und fördert damit zugleich deren Wettbewerb. Soweit es um die Begründung der Mitbewerbereigenschaft im Fall der Förderung fremden Wettbewerbs geht, muss aber zwischen der Frage, ob die Klägerin Mitbewerberin der Beklagten ist, und dem unstreitig anzunehmenden Wettbewerbsverhältnis auf dem Absatzmarkt, nämlich zwischen der Beklagten und Amazon in ihrer Rolle als Anbieter von Büchern, unterschieden werden. Darüber hinaus ist danach zu unterscheiden, auf welcher Seite, Gläubiger- oder Schuldnerseite, der den Wettbewerb eines anderen Unternehmens Fördernde seinerseits im Wettbewerbsprozess steht. Soweit von der Rechtsprechung bisher eine Mitbewerbereigenschaft im Zusammenhang mit der Förderung fremden Wettbewerbs angenommen worden ist, betraf dies Fälle der Inanspruchnahme des Fördernden bei eigenen Wettbewerbsverstößen, mithin seine Stellung als Schuldner eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs. In diesen Fällen muss das konkrete Wettbewerbsverhältnis, wenn sich die in Rede stehende Wettbewerbshandlung als Förderung fremden Wettbewerbs darstellt, zwischen dem geförderten Unternehmen und dessen Mitbewerber bestehen. Dieser kann deshalb gegen den Fördernden vorgehen, sofern er durch die Förderung des dritten Unternehmens in eigenen wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen berührt ist. Die Begründung der Anspruchsberechtigung findet ihren inneren Grund hier insbesondere darin, dass stets das zu beurteilende Wettbewerbsverhalten den Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Mitbewerbereigenschaft eines Unternehmens bildet. Es geht bei der beanstandeten Wettbewerbshandlung mithin um die Förderung fremden Wettbewerbs.
Es wäre mit dem Sinn und Zweck von § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG nicht zu vereinbaren, der Klägerin, die als bloßer Werbepartner agiert, die Möglichkeit zu eröffnen, nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG gegen Mitbewerber des durch ihre Werbetätigkeit geförderten Unternehmens vorzugehen. Die Vorschrift gibt dem Mitbewerber einen Anspruch, damit dieser sich in erster Linie selbst gegen Schädigungen und Behinderungen zur Wehr setzen kann, die er durch Wettbewerbsverzerrungen in Folge unlauteren Wettbewerbs erleidet oder befürchten muss. Im Blick darauf muss für Mitbewerber kennzeichnend sein, dass diese in einem irgendwie gearteten Wettbewerb stehen.
Der Geschäftsführer oder der Gesellschafter eines Unternehmens ist kein Mitbewerber eines anderen Unternmehmens, und zwar auch dann nicht, wenn er Alleingesellschafter ist.
OLG Hamm, Urt. v. 14.11.2013, 4 U 88/13, Tz. 52
Die Klagebefugnis des Mitbewerbers setzt voraus, dass der Anspruchsteller ein Unternehmer ist, der einer auf Dauer angelegten, selbständigen wirtschaftlichen Betätigung nachgeht. Das ist bei dem Kläger nicht der Fall. Er ist zwar Gesellschafter und Geschäftsführer der G GmbH und ## GmbH und darüber hinaus auch Mitgesellschafter der E GmbH. Eine bloß finanzielle Beteiligung an einem seinerseits aktiv tätigen Unternehmen genügt aber nicht, da sie nicht der eigentlichen Geschäftstätigkeit gleichzusetzen ist. Wird das Unternehmen von einer Gesellschaft betrieben, ist als Unternehmer nur die Gesellschaft als Inhaber des Unternehmens anzusehen und nicht der oder die einzelnen Gesellschafter (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Auflage, § 2 Rdn. 125). Auch ein Geschäftsführer ist zwar beruflich tätig. Seine Berufstätigkeit ist aber nicht selbstständig, sondern er handelt als Vertreter für das eigenständige Unternehmen (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 2 Rdn. 120; § 8 Rdn. 3.27). Als solcher kann er zwar das von ihm vertretene Unternehmen fördern und dadurch geschäftlich handeln. Die Klagebefugnis, die sich aus der Mitbewerberstellung ergibt, steht aber nicht ihm zu, sondern der Gesellschaft (OLG Köln GRUR-RR 2011, 370). Insoweit kommt es in diesem Zusammenhang auch nicht darauf an, ob die selbständigen Unternehmen, an denen der Kläger beteiligt ist und bei denen er Geschäftsführer ist, in einem konkretem Wettbewerbsverhältnis mit dem Beklagten oder dem Unternehmen, in dessen wirtschaftlichem Interesse er handelt, stehen.
Der Geschäftsführer oder Gesellschafter kann aber beim Vorliegen der weiteren rechtlichen Voraussetzungen für das Unternehmen in Prozesstandschaft vorgehen.
OLG Hamm, Urt. v. 14.11.2013, 4 U 88/13, Tz. 59
Es ist grundsätzlich zulässig, den Anspruch eines Mitbewerbers in gewillkürter Prozessstandschaft geltend zu machen. Erforderlich ist dafür die Ermächtigung des berechtigten Anspruchsinhabers und ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Ermächtigten (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rdn. 3.22).
Der Gesellschafter einer Personengesellschaft kann Mitbewerber sein.
OLG Stuttgart, Urt. v. 18.3.2014, 12 U 193/13, Tz. 11
Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG und damit aktivlegitimiert gemäß § 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 UWG ist bei Rechtsanwaltssozietäten nicht nur die Gesellschaft, sondern auch jeder in der Sozietät tätige zugelassene Rechtsanwalt.
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Omsels, Online-Kommentar zum UWG: