Teilweise unberechtigte Abmahnung
b. Inhaltlich unzulängliche Abmahnung
c. Unberechtigter Aufwendungsersatzforderung
3. Kosten der Rechtsverteidigung
4. Weitergehende Ersatzansprüche
Literatur: Schulz, Andreas, Waffengleichheit - Der Gegenanspruch des Abgemahnten aus § 13 Abs. 5 UWG auf Ersatz der Aufwendungen für seine Rechtsverteidigung, WRP 2022, 949
§ 13 Abs. 5 UWG
Soweit die Abmahnung unberechtigt ist oder nicht den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht oder soweit entgegen Absatz 4 ein Anspruch auf Aufwendungsersatz geltend gemacht wird, hat der Abgemahnte gegen den Abmahnenden einen Anspruch auf Ersatz der für die Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen. Der Anspruch nach Satz 1 ist beschränkt auf die Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs, die der Abmahnende geltend macht. Bei einer unberechtigten Abmahnung ist der Anspruch nach Satz 1 ausgeschlossen, wenn die fehlende Berechtigung der Abmahnung für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar war. Weitergehende Ersatzansprüche bleiben unberührt.
Im Rahmen der UWG-Reform 2020 wurde in § 13 Abs. 5 UWG ein weitreichender Ersatzanspruch des Abgemahnten eingeführt, den es in ähnlicher Form zuvor nur – und auch erst seit der UWG-Reform 2015 - bei rechtsmissbräuchlichen Abmahnungen gegeben hat.
Unberechtigte Abmahnung
Der Abgemahnte hat gegenüber dem Abmahnenden grundsätzlich einen Anspruch auf Erstattung der Kosten, die ihm für seine Rechtsverteidigung entstanden sind, wenn die Abmahnung unberechtigt war.
Die unberechtigte Abmahnung ist die Kehrseite der berechtigten Abmahnung. Unberechtigt ist jede Abmahnung, mit der ein Unterlassungsanspruch geltend gemacht wird, der zu dem Zeitpunkt, zu dem die Abmahnung ausgesprochen wurde, aus sachlichen oder rechtlichen Gründen objektiv nicht bestand. Das mag in sachlicher Hinsicht der Fall sein, weil dem Abmahnenden der Sachverhalt nicht vollständig bekannt war. In rechtlicher Hinsicht ist eine Abmahnung unberechtigt, wenn entweder der Abmahnende nicht aktivlegitimiert ist oder die beanstandete Handlung nicht unlauter ist.
Teilweise unberechtigte Abmahnung
Gesetzesbegründung in BT-Drcks. 19/12084, Seite 32
Ist die Abmahnung nur teilweise unbegründet, hat der Abgemahnte nur insoweit einen Ersatzanspruch.
Hinsichtlich der Aufteilung der Kosten auf den berechtigten und unberechtigten Teil kann auf die Rechtsprechung zum Aufwendungsersatzanspruch des Abmahnenden bei einer teilweise berechtigten Abmahnung zurückgegriffen werden. Dazu siehe hier
Nicht erkennbar unberechtigt
Der Aufwendungsersatzanspruch des Abgemahnten besteht – ausnahmsweise – nicht, wenn für den Abmahnenden nicht erkennbar war, dass die Abmahnung unberechtigt ist.
Die Darlegungs- und Beweislast hierfür liegt beim Abmahnenden. Dies ergibt sich aus der Gesetzesbegründung in BT-Drcks. 19/12084, Seite 33:
Im Fall einer unberechtigten Abmahnung entfällt der Anspruch, wenn es für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar war, dass diese unberechtigt war. Die Beweislast hierfür liegt nach der allgemeinen Beweislastverteilung beim Abmahnenden. Es kommt nicht auf die Kenntnis des Abmahnenden an, sondern darauf, ob objektiv erkennbar war, dass die Abmahnung unberechtigt ist. Nicht erkennbar ist die fehlende Berechtigung der Abmahnung daher nur, wenn die Unkenntnis nicht auf ein Verschulden des Abmahnenden zurückzuführen ist.
Der Gesetzgeber will den Ausschluss des Aufwendungsersatzanspruchs als echte Ausnahme verstehen. Die Abmahnung wird für den Abmahnenden dadurch zum Risikogeschäft (vgl. auch die vergleichbare Regelung des § 97a Abs. 4 UrhG und dazu Kefferpütz in Wandtke/Bullinger § 97a Rn. 41: jede Form der Fahrlässigkeit). Die Haftung scheint strenger als bei der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung (dazu siehe hier), obwohl die Haftung bei der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung gerade damit begründet wurde, dass sie zu weit größeren Schäden führen kann als eine normale wettbewerbsrechtliche Abmahnung. Zwar sind bei der unberechtigten wettbewerbsrechtlichen Abmahnung nach § 13 Abs. 5 Satz 1 UWG nur die Kosten der Rechtsverteidigung zu erstatten, und auch diese gedeckelt auf den Betrag, den der Abmahnende geltend macht. Eine weitergehende Haftung des Abmahnenden ist aber nicht ausgeschlossen. § 13 Abs. 5 Satz 2 UWG verweist diesbezüglich auf mögliche andere Anspruchsgrundlagen (§ 9 UWG, §§ 823, 824, 826 BGB).
Voraussetzung für den Ausschluss des Aufwendungsersatzanspruchs ist, dass die fehlende Berechtigung zur Abmahnung für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar war. Der Gesetzgeber (siehe Zitat oben) will dafür einerseits auf einen objektiven Maßstab („objektiv erkennbar“), andererseits auf mangelndes Verschulden und damit einen subjektiven Maßstab abstellt.
Beide Ansatzpunkte sind problematisch. Die objektiven Umstände können insoweit nicht allesamt eine Rolle spielen, als sie nicht stets für jedermann und insbesondere den Abmahnenden erkennbar sind. Aber auch wenn auf ein Verschulden abgestellt wird, wofür auch das Wort ‚erkennbar‘ im Gesetzeswortlaut spricht, stellt sich die Frage nach dem Verschuldensmaßstab, nämlich den Sorgfaltspflichten, die vom Abmahnenden vor der Abmahnung beachtet werden müssen.
Die Frage des Sorgfaltsmaßstab stellt sich sowohl in sachlicher wie rechtlicher Hinsicht. Ist der Abmahnende beispielsweise in sachlicher Hinsicht vor Ausspruch einer Abmahnung verpflichtet, für sich schon mal eine Beweisaufnahme durchzuführen, wie sie später in einem Gerichtsverfahren vorgenommen würde, damit er sich sicher sein kann, dass sie im Gerichtsverfahren zu seinen Gunsten ausgeht? Ist der Abmahnende in rechtlicher Hinsicht vor Ausspruch der Abmahnung verpflichtet, ein Rechtsgutachten von einem auf den gewerblichen Rechtsschutz spezialisierten Experten einzuholen, indem er sich seine Sicht der Rechtslage bestätigen lässt? Beides dürfte eindeutig zu weit gehen, zumal es weiterhin die Intention des UWG ist, Wettbewerbsverstöße unter anderem im Rahmen von Abmahnungen, dann aber auch durch die großzügige Dringlichkeitsregelung bei einstweiligen Verfügungen, schnell zu erledigen.
Beispiele
A erfährt, dass sein Mitbewerber B ihn durch dessen Mitarbeiter C gegenüber D mündlich verunglimpft hat. A mahnt ab, B bestreitet. A klagt. Bei der gerichtlichen Vernehmung bestätigt C, D widerspricht. Das Gericht ist nicht überzeugt und weist die Klage ab.
A ist aufgrund seiner Lebenserfahrung und Prognose und nach Beratung durch einen Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz der Auffassung, dass Verbraucher durch eine Werbeaussage von B irregeführt werden. Er begründet in einer Abmahnung und nachfolgenden Klage ausführlich das Verbraucherverständnis. Das Gericht ist allerdings – ohne Beweisaufnahme und aufgrund der eigenen Lebenserfahrung im Rahmen einer Prognose – der Auffassung, dass kein ausreichend großer Teil der angesprochenen Verbraucher die Werbeaussage so versteht, wie A es angenommen hat.
Verband A hält ein bestimmtes Verhalten für unlauter. Es gibt aber ein landgerichtliches Urteil, das anderer Ansicht ist. Dieses Urteil überzeugt den Verband nicht, und er möchte die Frage gerichtlich – notfalls bis zum BGH – klären lassen. Er mahnt ab und klagt danach. Das OLG schloss sich seiner Auffassung an. Der BGH stellte das landgerichtliche Urteil wieder her.
A kennt die Rechtsprechung des BGH, wonach ein bestimmtes Verhalten zulässig ist. Er hält diese Rechtsprechung aber für veraltet und möchte die Frage noch einmal geklärt wissen. In letzter Instanz weicht der BGH tatsächlich von seiner Spruchpraxis ab und erklärt das Verhalten für unzulässig.
Es lässt sich heute nicht prognostizieren, welchen Sorgfaltsmaßstab Gerichte bei der Erkennbarkeit der Unbegründetheit einer Abmahnung anlegen. Aus meiner Sicht sollten aus mehreren Gründen keine strengen Anforderungen gestellt werden:
Die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs in Deutschland erfolgt zum ganz großen Teil im Privatrechtswege. Wenn an alle Abmahnenden (Mitbewerber, Wirtschaftsverbände, Verbraucherschutzorganisationen, Kammern etc.) strenge Anforderungen gestellt werden, kommt diese Art der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs weitgehend zum Erliegen. Eine von der UGP-Richtlinie geforderte effiziente Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken kommt dann zum Erliegen.
Sinn und Zweck der UWG-Reform 2020 ist es in aller erster Linie, dem Rechtsmissbrauch im Abmahnwesen entgegenzuwirken. Mitbewerber und Verbände sollen effizient davon abgehalten werden, mit der (Massen-)Abmahnung von Wettbewerbsverstößen einen schnellen Euro zulasten von Kleinunternehmern zu machen. Dieser Vorwurf kann einem Mitbewerber oder Verband aber nicht gemacht werden, der die sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen einer Abmahnung ernsthaft prüft und in einer Abmahnung klar und verständlich darlegt, wie dies von § 13 Abs. 2 c) UWG gefordert und mit dem Erstattungsanspruch des Abgemahnten in § 13 Abs. 5 UWG sanktioniert wird. Eine Abmahnung sollte deshalb schon dann nicht erkennbar unberechtigt sein, wenn aus Sicht des Abmahnenden in sachlicher und rechtlicher Hinsicht gute Gründe dafür sprechen, dass sie berechtigt ist.
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Aufwendungsersatzanspruch in § 13 Abs. 5 UWG nur eines von mehreren Mitteln ist, rechtsmissbräuchliche Abmahnungen zu verhindern. Zu diesem Zwecke wurden im Rahmen der UWG-Reform 2020 u.a. auch die Aktivlegitimation von Mitbewerbern und Verbänden eingeschränkt, der fliegende Gerichtsstand in weiten Teilen abgeschafft, der Rechtsmissbrauchstatbestand klarer gefasst und Erleichterungen des Unterlassungsschuldners bei der Verwirkung einer Vertragsstrafe eingeführt. Diese zusätzlichen Maßnahmen erlauben, die Sorgfaltspflichten hinsichtlich der Erkennbarkeit der Begründetheit oder Unbegründetheit einer Abmahnung nicht zu hoch anzusetzen, da andernfalls die Gefahr begründet wird, das Kind mit dem Bade auszuschütten.
Inhaltlich unzulängliche Abmahnung
Bei einer Abmahnung, die den inhaltlichen Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 UWG nicht genügt, steht dem Abgemahnten ein Aufwendungsersatzanspruch aus 5 UWG zu. Der Abmahnende kann die Erstattung seiner Aufwendungen im Zusammenhang mit der Abmahnung demgegenüber vom verlangen. Beides gilt selbst dann, wenn berechtigt war! Rechtsverletzer hat mithin gegen denjenigen, ihn auf sein rechtswidriges Verhalten aufmerksam macht, einen Anspruch Ersatz für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen, während – immerhin aktiv legitimierte Mitbewerber, durch unlautere geschäftliche Handlung Schaden zugefügt wurde, seinen Kosten sitzen bleibt. Diese Konsequenz ist Gesetzgeber gewollt:
Gesetzesbegründung in BT-Drcks. 19/12084, Seite 32
Damit können bloße formale Verstöße zu Gegenansprüchen des Abgemahnten führen, auch wenn die Abmahnung begründet ist, weil ein Rechtsverstoß vorliegt. Dies soll den Abmahnenden dazu anhalten, die Abmahnung formal sorgfältig zu gestalten, da fehlende Angaben zu Kosten bei dem Abgemahnten führen können.
Der Formalfehler lässt sich durch eine spätere Korrektur nur heilen, bevor dem Abgemahnten irgendwelche Kosten für seine Rechtsverteidigung entstanden sind.
Gesetzesbegründung in BT-Drcks. 19/12084, Seite 32
Werden die in Absatz 2 aufgezählten Informationen vom Abmahnenden nachgereicht, lässt dies den Ersatzanspruch nur dann entfallen, wenn dem Abgemahnten noch keine Aufwendungen für die Rechtsberatung oder -verteidigung entstanden sind. Werden die Informationen erst in einem Gerichtsverfahren nachgereicht, sind die Aufwendungen für die Rechtsverteidigung bereits entstanden.
Besonders gefahrträchtig ist die Abmahnung durch die Regelung für den Unternehmer, der selbst, also ohne Zuhilfenahme eines Experten abmahnt. Wenn der Abgemahnte seiner nicht gesetzeskonform formulierten Abmahnung einen Anwalt einschaltet, der für ihn die geforderte Unterlassungserklärung angibt, kann er vom Abmahnenden sogar die Erstattung der Kosten seines Anwalts fordern.
Unberechtigter Aufwendungsersatzanspruch
Wer einen Aufwendungsersatzanspruch geltend macht, obwohl er ihm nach § 13 Abs. 4 UWG nicht zusteht (siehe dazu hier), ist verpflichtet, dem Anspruchsgegner seine Rechtsverteidigungskosten zu erstatten. Unerheblich ist, dass die Abmahnung begründet war.
Die Sanktion richtet sich nur gegen Mitbewerber. Denn der Ausschluss des Aufwendungsersatzanspruchs nach § 13 Abs. 4 UWG besteht nur bei bestimmten Rechtsverstößen, und nur dann, wenn sie von Mitbewerbern gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG geltend gemacht werden.
Die Verpflichtung zur Erstattung der Kosten der Rechtsverteidigung des Abgemahnten besteht ebenfalls, wenn die Abmahnung berechtigt war und kein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird, aber in der Abmahnung darauf nicht hingewiesen wird. In diesem Fall ergibt sich der Anspruch aus § 13 Abs. 5 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Nr. 5 UWG. Nach dieser Vorschrift muss nämlich ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass kein Aufwendungsersatzanspruch besteht.
Die Verpflichtung zur Erstattung der Kosten der Rechtsverteidigung des Abgemahnten besteht deshalb nur dann nicht, wenn die Abmahnung berechtigt war, kein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und nach § 13 Abs. 2 Nr. 5 UWG darauf hingewiesen wird, dass auch kein Aufwendungsersatzanspruch besteht.
Missbräuchliche Abmahnung
§ 8c Abs. 5 UWG
Im Fall der missbräuchlichen Geltendmachung von Ansprüchen kann der Anspruchsgegner vom Anspruchsteller Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen verlangen.
Der Aufwendungsersatzanspruch bei einer missbräuchlichen Abmahnung ist in § 8b Abs. 5 UWG (dazu siehe hier) separat von dem sonstigen Aufwendungsersatzanspruch des Abgemahnten in § 13 Abs. 5 UWG geregelt. Die Rechtsfolgen unterscheiden sich allerdings nicht.
Kosten der Rechtsverteidigung
Unter den vorgenannten Voraussetzungen hat der Abgemahnte gegen den Abmahnenden einen Anspruch auf Ersatz der für die Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen. Dabei handelt es sich in erster Linie um die Kosten, die durch die Einschaltung eines Rechtsanwalts entstanden sind. Es können aber durchaus auch weitere Kosten hinzukommen, soweit sie für die Rechtsverteidigung erforderlich sind. Zu den Kosten für eine Rechtsverteidigung gehören aber nicht:
- Kosten, die dafür aufgewendet werden, um die geschäftliche Handlung (Werbeaussage), die in der Abmahnung beanstandet wurde, nachträglich zu beweisen;
- Kosten, die im Zusammenhang mit einer Gegenabmahnung oder der Vorbereitung einer Gegenabmahnung entstehen.
Der Kostenerstattungsanspruch ist auf den Aufwendungsersatzanspruch beschränkt, den der Abmahnende geltend gemacht hat. Die Deckelung dient dem Schutz der qualifizierten Wirtschaftsverbände und qualifizierten Einrichtungen, die lediglich einen Anspruch auf eine Aufwendungspauschale besitzen (Stellungnahme des Rechtsausschusses). Diese Beschränkung auf qualifizierte Wirtschaftsverbände und qualifizierte Einrichtungen schlägt sich im Wortlaut des § 13 Abs. 5 Satz 2 aber nicht wieder.
Verjährung
Während der Aufwendungsersatzanspruch des Abmahnenden nach § 11 UWG in sechs Monaten verjährt, ist dies beim Gegenanspruch des Abgemahnten, der in § 11 UWG nicht aufgeführt wird, nicht der Fall. Die Verjährung dieses Gegenanspruchs, gleich ob er aus § 8b Abs. 5 UWG oder § 13 Abs. 5 UWG resultiert, tritt deshalb erst nach den allgemeinen Regeln (§ 195 BGB) ein.
Weitergehende Ersatzansprüche
Der Abmahnende wird durch die UWG-Reform 2020 gegenüber dem Abgemahnten auch insofern unterschiedlich behandelt, als die Regelung zum Aufwendungsersatzanspruch des Abmahnenden in § 13 Abs. 3 UWG abschließend ist, während Ersatzansprüche des Abgemahnten aus anderen Vorschriften (dazu siehe unten) nach § 8b Abs. 5 S. 2 UWG oder § 13 Abs. 5 S. 3 UWG bestehen bleiben. Signifikante Unterschiede im praktischen Ergebnis sind allerdings nicht erkennbar. Soweit dem Abmahnenden durch die unlautere geschäftliche Handlung des Abgemahnten ein Schaden entstanden ist, kann er trotz der Regelung in § 13 Abs. 3 UWG, die sich nur auf die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Abmahnung bezieht, auf § 9 UWG zurückgreifen. Nachdem dem Abgemahnten in § 8b Abs. 5 UWG und § 13 Abs. 5 UWG ein sehr weitgehender Aufwendungsersatzanspruch zugebilligt wird, ist es für ihn wegen der Kosten nicht erforderlich, Hilfe in anderen Anspruchsgrundlagen zu suchen. Soweit ihm durch die Abmahnung ein über diese Kosten hinausgehender weiterer Schaden entsteht, kann dieser – je nach den Umständen – als Schaden über §§ 9, 4 Nr. 4 UWG oder § 823 Abs. 1 BGB (eingerichteter und ausgeübten Gewerbebetrieb) oder § 826 BGB geltend gemacht werden.
Kondiktionsanspruch
Dem Abmahnenden steht ein Ersatzanspruch gegen den Abgemahnten nur unter den Voraussetzungen des § 13 Abs. 3 UWG und wenn die Abmahnung nicht missbräuchlich war zu. Wurde ein Aufwendungsersatz geleistet, obwohl die Voraussetzungen dafür nicht vorlagen, kommt ein Rückzahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs, 1 S. 1, 1. Alt. BGB) in Betracht (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, 38. Aufl., § 8, Rdn. 4.7a). Die Rechtsprechung und Literatur dazu ist noch dünn.
Hat der Abgemahnte gezahlt, obwohl er hätte wissen können, dass die Voraussetzungen für den Ersatzanspruch nicht vorliegen, ist der Kondiktionsanspruch nicht wegen § 814 BGB ausgeschlossen, Für den Einwand aus § 814 BGB reicht ‚Kennenmüssen‘ nämlich nicht aus. Er setzt eine Leistung in positiver Kenntnis der Nichtschuld voraus.
Ein Sonderproblem ist der Fall, dass der Abgemahnte auf der Grundlage einer vorformulierten Unterlassungserklärung verspricht, den Aufwendungsersatz zu bezahlen. Denn dann besteht möglicherweise eine vertragliche Grundlage für die Leistung. Dagegen könnte aber § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB sprechen, wenn die vorformulierte Erklärung als Allgemeine Geschäftsbedingung angesehen werden kann. Problematisch ist, wenn der Abgemahnte die Zahlung ohne vorformulierte Klausel in der Abmahnung verspricht und der Abmahnende die Erklärung annimmt.
Vor der Reform 2020
Vor der UWG-Reform 2020 stand dem Abgemahnten ein Aufwendungsersatzanspruch nur unter sehr engen Voraussetzungen zu, soweit von rechtsmissbräuchlichen Abmahnungen abgesehen wird, bei denen aber auch erst ab 2015 im § 8 Abs. 4 UWG (alter Fassung) ein Aufwendungsersatzanspruch vorgesehen war.
Im übrigen bestand unter sehr engen Voraussetzungen ein Kostenerstattungsanspruch des Abgemahnten aus unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 678 BGB), einem Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (§ 823 Abs. 1 BGB), einer Kreditschädigung (§ 824 BGB) oder einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB), ggfs auch § 9 UWG. Voraussetzung für den Kostenerstattungsanspruch war zumindest eine grob fahrlässig, wenn nicht vorsätzlich falsche Einschätzung der Sach- und Rechtslage, verbunden mit dem zumindest bedingten Vorsatz, den Abgemahnten zu behindern oder zu schaden. Zu wettbewerbswidrigen Abmahnungen siehe hier.
Außerhalb des Wettbewerbsrechts hat derjenige, der zu Unrecht wegen der Verletzung eines Schutzrechts (Patent, Marke, Geschmacksmuster etc.) abgemahnt wurde, einen Anspruch auf Erstattung der ihm dadurch entstandenenen Kosten. Der Anspruch ergibt sich in der Regel aus § 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Grundsätzen zum eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Weiteres dazu siehe hier.
Rechtsprechung vor 2020
Schadenersatzanspruch aus § 280 BGB
OLG München, 14.02.2019, 6 U 2188/18, Tz. 57
Fraglich ist, ob durch eine unberechtigte Abmahnung ein gesetzliches Schuldverhältnis begründet wird oder ob dies einen - hier gerade nicht gegebenen - Wettbewerbsverstoß als Grundlage voraussetzen würde (so zur Frage der Aufklärungspflicht eines unberechtigt Abgemahnten: BGH GRUR 1995, 167, 169 - Kosten bei unbegründeter Abmahnung; vgl. auch Harte/Henning, 4. Aufl. 2016, UWG, § 12 Rn. 110, 69).
Verschulden
Voraussetzung ist bei § 280 Abs. 1 BGB jedenfalls, dass der Abmahnende schuldhaft gehandelt hat.
OLG München, 14.02.2019, 6 U 2188/18, Tz. 57
Ein schuldhaftes Handeln setzt gem. § 276 Abs. 2 BGB zumindest Fahrlässigkeit voraus, also ein Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt durch den Kläger. … Ein Abmahner handelt noch nicht deshalb sorgfaltswidrig, weil er weiß, dass die Rechtslage zweifelhaft ist (Harte/Henning, UWG, 4. Aufl. 2016, § 12 Rn. 110). Denn grundsätzlich dürfen die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten des Abmahners nicht derart hoch angesetzt werden, dass er wegen des drohenden Haftungsrisikos von der Geltendmachung berechtigter Ansprüche abgehalten wird und von ihm nur noch rechtlich unzweifelhafte und eindeutige Verstöße abgemahnt werden könnten bzw. er insoweit dem Risiko eines sofortigen Anerkenntnisses mit der Kostenfolge des § 93 ZPO im Prozess unterliegen würde, wollte er rechtlich nicht eindeutige Verstöße gerichtlich geltend machen.
§ 823 Abs. 1 BGB (Eingriff in den Gewerbebetrieb)
OLG München, 14.02.2019, 6 U 2188/18, Tz. 60
Ein rechtswidriger und schuldhafter Eingriff in den eingerichteten und ausgebübten Gewerbebetrieb der Beklagten gem. § 823 Abs. 1 BGB ist bei einer unberechtigten wettbewerbsrechtlichen Abmahnung nicht gegeben (im Gegensatz zur unberechtigten Schutzrechtsverwarnung, vgl. BGH GS, NJW 2005, 3141). Denn der Gegner einer unberechtigten wettbewerbsrechtlichen Abmahnung kann diese ohne größere Risiken unbeachtet lassen, nachdem mit einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung regelmäßig nicht die mit einer Schutzrechtsverwarnung typischerweise verbundenen weitreichenden Beeinträchtigungen einhergehen (BGH GRUR 2011, 152 Rn. 63 - Kinderhochstühle im Internet). Zudem kann sich der Abgemahnte durch eine negative Feststellungsklage schützen, da das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben ist (BGH GRUR 1995, 697, 699 - FUNNY PAPER; BGH GRUR 2001, 354, 355 - Verbandsklage gegen Vielfachabmahner). Der zu Unrecht Abgemahnte ist auch grundsätzlich nicht - etwa zur Vermeidung der Kostenfolge des § 93 ZPO - gehalten, vor der Erhebung einer negativen Feststellungsklage eine Gegenabmahnung auszusprechen (BGH GRUR 2004, 790, 792 - Gegenabmahnung).
Geschäftsführung ohne Auftrag
OLG München, 14.02.2019, 6 U 2188/18, Tz. 61
Die Beklagte kann die Erstattung seiner Anwaltskosten nicht gem. § 678 BGB verlangen. Zwar stellt sich die wettbewerbsrechtliche Abmahnung als eine Geschäftsführung ohne Auftrag i. S. der §§ 677 ff. BGB dar, sodass zugunsten des unberechtigt Abgemahnten die Regelung des § 678 BGB grundsätzlich einschlägig sein kann, weil auch der zu Unrecht Abmahnende - zumindest auch - mit Fremdgeschäftsführungswillen handelt (OLG München, GRUR - RR 2008, 461 - Kostenerstattung der Gegenabmahnung). Erforderlich ist aber auch insoweit ein „Übernahmeverschulden“.
Zum Verschulden siehe oben.
OLG München, 14.02.2019, 6 U 2188/18, Tz. 62
Ein verschuldensunabhängiger Anspruch unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag seitens der Beklagten gem. §§ 683, 677, 670 BGB oder gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG analog scheidet aus. Die Tätigkeit der Beklagtenvertreter zur Beantwortung der Abmahnung stellt keine Geschäftsführung für den Kläger und Widerbeklagten dar, sondern ein objektiv eigenes Geschäft der Beklagten, bei dem sie ausschließlich zur Wahrnehmung ihrer eigenen Interessen gehandelt hat (Harte/Henning, Kommentar zum UWG, 4. Aufl. 2016, § 4 Nr. 4 Rn. 216). Eine Gegenabmahnung ist vor Erhebung einer dem Abgemahnten offenstehenden negativen Feststellungsklage - welche jedoch vorliegend nicht erhoben wurde - allenfalls dann erforderlich, mit der Folge, dass sie sich als Geschäftsführung für den Abgemahnten darstellen kann, wenn dafür ein besonderer Grund vorliegt, etwa wenn der Abmahnende erkennbar von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen war (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage 2018, § 12 Rn. 1.92). Dagegen ist eine Gegenabmahnung nicht erforderlich, um den Anspruchsteller auf einen rechtlichen Irrtum hinzuweisen (vgl. BGH GRUR 2006, 168 - Unberechtigte Abmahnung Rn. 11).