a. Bestimmtheit des Klageantrags
b. Reichweite des Unterlassungsanspruchs
Antragsberechtigung
Den von Köhler u.a. in GRUR 2012, 1073 geäußerten Bedenken, ob die Regelung der Aktivlegitimation in § 8 Abs. 3 UWG bei der Verfolgung von ungenehmigten Telefonanrufen zu Werbezwecke gegen höherrangiges europäisches Recht verstößt, hat der BGH sich nicht angeschlossen:
BGH, Urt. v. 20.3.2013, I ZR 209/11, Tz. 11, 16 f - Telefonwerbung für DSL-Produkte
Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, aus der Regelung in Art. 13 Abs. 6 Satz 1 und Art. 15, 15a der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der durch die Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung folge, dass Verstöße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 und Abs. 3 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 1-3 UWG) von Mitbewerbern und Verbänden allenfalls in Vertretung oder Prozessstandschaft für den von der unzulässigen Werbung betroffenen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer verfolgt werden könnten. … Dem kann nicht zugestimmt werden. ...
Die Richtlinie 2009/22/EG gibt - anders als ihr Titel vermuten lässt - schon kein geschlossenes System zur Regelung von Unterlassungsklagen vor, sondern will lediglich ein grenzüberschreitendes Vorgehen von Verbraucherschutzverbänden bei innergemeinschaftlichen Verstößen ermöglichen. Hierzu sieht Art. 4 der Richtlinie 2009/22/EG vor, dass die Mitgliedstaaten Vorkehrungen dafür treffen, dass bei einem gegen Verbraucherschutzbestimmungen verstoßenden Verhalten, das in einem Mitgliedstaat seinen Ursprung hat, die Verbraucherinteressen jedoch in einem anderen Mitgliedstaat beeinträchtigt, jede qualifizierte Einrichtung dieses anderen Mitgliedstaats das zuständige nationale Gericht oder die zuständige nationale Behörde im Ausgangsstaat anrufen kann (Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., Vor § 1 UKlaG Rn. 6). Schon aus diesem Grund lassen sich aus der Richtlinie 2009/22/EG keine Schlüsse auf die Anspruchsberechtigung von Mitbewerbern und Verbänden bei einem reinen Inlandssachverhalt wie dem im Streitfall gegebenen ziehen.
Überdies hindert die Richtlinie 2009/22/EG nach ihrem Art. 7 die Mitgliedstaaten nicht daran, Bestimmungen zu erlassen oder beizubehalten, die den qualifizierten Einrichtungen sowie sonstigen betroffenen Personen auf nationaler Ebene weitergehende Rechte zur Klageerhebung einräumen. Auch aus diesem Grund lässt sich aus dem Umstand, dass die Richtlinie 2002/58/EG im Anhang I der Richtlinie 2009/22/EG nicht aufgeführt ist, nicht ableiten, dass der Beklagten die nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erforderliche Klage- und Anspruchsbefugnis für den mit der Widerklage geltend gemachten Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG fehlt.
Ebenso OLG München, Urt. v. 21.3.2019, 6 U 3377/18, Tz. 57 (mit dem Hinweis darauf, dass sich daran durch die DS-GVO nichts geändert hat (s. Tz. 59)
Nunmehr zur DSGVO auch
EuGH, Urt. v. 28.4.2022, C-319/20 - Verbraucherzentrale/Meta
Art. 80 Abs. 2 DSGVO ist dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung, nach der ein Verband zur Wahrung von Verbraucherinteressen gegen den mutmaßlichen Verletzer des Schutzes personenbezogener Daten ohne entsprechenden Auftrag und unabhängig von der Verletzung konkreter Rechte betroffener Personen Klage mit der Begründung erheben kann, dass gegen das Verbot der Vornahme unlauterer Geschäftspraktiken, ein Verbraucherschutzgesetz oder das Verbot der Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen verstoßen worden sei, nicht entgegensteht, sofern die betreffende Datenverarbeitung die Rechte identifizierter oder identifizierbarer natürlicher Personen aus dieser Verordnung beeinträchtigen kann.
Für eine Aktivlegitimation bei E-Mail-Werbung
KG, Urt. v. 20.4.2016, 5 U 116/14 (= WRP 2016, 898)
Die Klagebefugnis aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG bezieht sich ausdrücklich auf die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG. Zu diesen Ansprüchen zählen gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG – ebenfalls ausdrücklich genannt – unzulässige geschäftliche Handlungen nach § 7 UWG.
Eine einschränkende Interpretation ist insoweit auch EG-rechtlich nicht geboten.
Die in ihrem Anwendungsbereich das Lauterkeitsrecht vollständig harmonisieren der UGP-Richtlinie 2005/29/EG zwingt nicht (…) zu einer einschränkenden Interpretation der Klagebefugnis. Nach ihrem Erwägungsgrund 7 Satz 3 bezieht sich die UGP-Richtlinie nicht auf die gesetzlichen Anforderungen in Fragen der guten Sitten und des Anstands, die in den Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich sind. So können Geschäftspraktiken wie beispielsweise das Ansprechen von Personen auf der Straße zu Verkaufszwecken in manchen Mitgliedstaaten aus kulturellen Gründen unerwünscht sein (Erwägungsgrund 7 Satz 4). Die Mitgliedstaaten sind daher durch die Richtlinie grundsätzlich nicht gehindert, weiterhin Geschäftspraktiken aus Gründen der guten Sitten und des Anstands zu verbieten, auch wenn diese Praktiken die Wahlfreiheit des Verbrauchers nicht beeinträchtigen, sondern nur eine unzumutbare Belästigung darstellen.
Verbraucher oder Unternehmen, die keine Wettbewerber sind, können einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2, 3 UWG nicht geltend machen. Sie sind auf Ansprüche aus einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb beschränkt. Dazu siehe hier.
BGH, Urt. v. 14.3.2017, VI ZR 721/15, Tz. 13
Von einem Verstoß gegen § 7 UWG betroffene Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer sind nach der abschließenden Regelung des § 8 Abs. 3 UWG nicht berechtigt, selbst Ansprüche auf Unterlassung gemäß § 8 Abs. 1 UWG geltend zu machen. ... Im Übrigen steht die Klagebefugnis gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG nur Wirtschafts- und Verbraucherverbänden und den Industrie- und Handelskammern oder Handwerkskammern zu.
Klageantrag
Bestimmtheit des Klageantrags
Zu § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG
BGH, Urt. v. 5.10.2010, I ZR 46/09, Tz. 27 – Verbotsantrag bei Telefonwerbung
Im Fall des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG) besteht das Charakteristische der Verletzungshandlung in dem unverlangten Werbeanruf gegenüber einem Verbraucher. Wofür geworben wird, ist dagegen irrelevant. Werbeanrufe gehen häufig von Callcentern oder anderen vergleichbaren Dienstleistungserbringern aus, bei denen der Gegenstand der Werbung beliebig austauschbar ist. Etwas anderes hat dann zu gelten, wenn ein Gewerbetreibender einen Werbeanruf für die Waren oder Dienstleistungen vornimmt, die Gegenstand seines Geschäftsbetriebs sind. Hier reicht die durch die Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht über den Unternehmensgegenstand hinaus.
Ebenso: BGH, Urt. v. 20.3.2013, I ZR 209/11, Tz. 27 - Telefonwerbung für DSL-Produkte; s.a. OLG, Köln, Beschl. v. 12.5.2011, 6 W 99/11, II.1, 2
OLG Frankfurt, Urt. v. 22.5.2012, 14 U 64/11, Tz. 55
Es mag dahinstehen, ob der in § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG) geregelte Beispielsfall selbst hinreichend eindeutig und konkret ist oder nicht. ...
Denn der Antrag ist zwar am Gesetzeswortlaut des § 7 Abs. II Nr. 2 Alt. 1 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG) orientiert; er geht aber über das Gesetz hinaus. Indem er darauf abstellt, dass Kunden der Klägerin nicht telefonisch kontaktiert werden dürfen, ohne dass „diese selbst oder durch einen Vertreter“ ihr vorheriges ausdrückliches Einverständnis erklärt haben, liegt eine ausdrückliche Konkretisierung gegenüber dem Gesetzeswortlaut vor. Diese führt dazu, dass der Antrag hinreichend bestimmt ist.
OLG Frankfurt, Urt. v. 4.12.2012, 6 U 133/11, Tz. 23 f
Im Fall des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG) besteht das Charakteristische der Verletzungshandlung in dem unverlangten Werbeanruf gegenüber einem Verbraucher. Ein Werbeanruf liegt stets vor, wenn der Angerufene zum Eingehen, zur Fortsetzung, zur Wiederaufnahme, zur Änderung oder zur Erweiterung eines Vertragsverhältnisses bestimmt werden soll. Wofür geworben wird, ist im Prinzip irrelevant (BGH GRUR-RR 2011, 343 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung (s.o.). Wenn ein Gewerbetreibender einen Werbeanruf für die Waren oder Dienstleistungen vornimmt, die Gegenstand seines Geschäftsbetriebs sind, so reicht allerdings die durch die Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr im Regelfall nicht über seinen Unternehmensgegenstand hinaus.
Die Beklagte … vertreibt neben Telekommunikationsdienstleistungen auch technische Geräte (z. B. Telefonanlagen, USB-Sticks, Splitter, Telefonkabel etc.), die ihr Dienstleistungsangebot „abrunden“, so dass das Landgericht den Unterlassungsantrag zulässigerweise auf „Telekommunikationsprodukte“ verallgemeinert hat. Eine weitere Beschränkung auf „Telekommunikationsdienstleistungen“, ist … nicht angezeigt. Der Senat vermag sich der entgegenstehenden Ansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf in dessen Entscheidung vom 18.10.2011 (Az.: I-20 U 96/10) nicht anzuschließen.
Die erwähnte Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 18.10.2011, I-20 U 96/10 lässt sich in den einschlägigen Datenbanken nicht recherchieren. Sie führte aber dazu, dass das OLG Frankfurt die Revision zugelassen hat.
OLG Köln, Urt. v. 30.11.2012, 6 U 20/12, II.1.a
Zum einen stellt der Zusatz “für Telekommunikationsdienstleistungsverträge und / oder für Verträge über den Empfang von digitalem Fernsehen", eine inhaltliche Konkretisierung der untersagten Werbung gegenüber dem Gesetzeswortlaut dar, weil hierdurch in einer verallgemeinernden Beschreibung der Unternehmensgegenstand der Beklagten umrissen und gleichzeitig auf die konkret beanstandeten Verletzungsformen Bezug genommen wird (vgl. BGH, GRUR 2011, 936, Tz. 19 – Double-opt-ln-Verfahren).
Zum anderen hat der Bundesgerichtshof bereits ähnliche, an den Gesetzeswortlaut angelehnte Formulierungen wie „im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher ohne ihr vorheriges Einverständnis zu Werbezwecken anzurufen oder anrufen zu lassen“ (vgl. BGH, GRUR 2011, 433, Tz. 11 – Verbotsantrag bei Telefonwerbung) oder “Im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher zu Werbezwecken ohne deren Einverständnis zum Zwecke der Kundenakquise anzurufen“ (vgl. BGH, GRUR 2011, 936, TZ. 19 – Double-opt-in-Verfahren) als hinreichend bestimmt angesehen. Für die im Streitfall gewählte Formulierung kann angesichts dessen nichts anderes gelten.
Auch die “und / oder”-Verknüpfung der mit dem Antrag in Bezug genommenen Unternehmensbereiche der Beklagten führt nicht zu einer Unbestimmtheit des Unterlassungstenors. Denn für den gesetzlichen Tatbestand des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG) ist der konkrete Gegenstand des Werbeanrufs irrelevant (vgl. BGH, GRUR 2011, 433, Tz. 27 – Verbotsantrag bei Telefonwerbung). Ausreichend ist, dass es übehaupt zu einem unverlangten Werbeanruf gegenüber einem Verbraucher gekommen ist. Dementsprechend wurde bereits die Formulierung “zu Werbezwecken” als Umschreibung der konkreten Verletzungshandlung für ausreichend erachtet (vgl. BGH, GRUR 2011, 433, Tz. 11 – Verbotsantrag bei Telefonwerbung). Eine Benachteiligung der Beklagten durch die Beschränkung des erstrebten Verbots auf Werbung für zwei Tätigkeitsbereiche ist nicht ersichtlich.
Zu § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG
BGH, Beschl. v. 10.10.2009, I ZR 201/07, Tz. 12
Wie schon die zahlreichen zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG) ergangenen Gerichtsentscheidungen sowie die einschlägige Kommentarliteratur zeigen, ist der Wortlaut dieser Bestimmung keineswegs in so hohem Maße eindeutig und konkret, dass sich über deren Anwendungsbereich kein ernsthafter Streit ergeben kann oder zumindest mögliche Zweifel hinsichtlich deren Reichweite durch eine gefestigte Auslegung geklärt sind.
BGH, Urt. v. 14.1.2016, I ZR 65/14, Tz. 19 - Freunde finden
Die ... "Formulierung" wenn die kontaktierten Verbraucher nicht zuvor eine Einwilligung in die Nutzung der E-Mail-Adresse erteilt haben" unterliegt keinen Zulässigkeitsbedenken, auch wenn sie sich an den Text des § 7 Abs. 2 Nr. 3 Fall 3 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG) anlehnt. Es handelt sich nicht um einen unzulässigen gesetzeswiederholenden Antrag (vgl. BGH, GRUR 2010, 749 Rn. 21 - Erinnerungswerbung im Internet). Die vom Kläger gewählte Formulierung ist gegenüber dem Gesetzeswortlaut dadurch konkretisiert, dass die Klaganträge die fehlende Einwilligung vor dem Versand der konkret bezeichneten Mitteilungen erwähnen.
KG, Beschl. v. 11.1.2018, 5 W 6/18, Tz. 4, 6
Auslegungsbedürftige Begriffe wie z.B. “werben” dürfen im Interesse einer sachgerechten Verurteilung verwendet werden, wenn im konkreten Fall über die Bedeutung des Begriffs kein Streit besteht und objektive Maßstäbe zur Abgrenzung zur Verfügung stehen. ...
Vorliegend ist jedoch der Klageantrag wegen des Begriffs “Werbeschreiben” ohne Bezugnahme auf eine konkrete Verletzungsform zu unbestimmt. Denn … vorliegend besteht zwischen den Parteien Streit über die Frage, ob es sich bei dem Schreiben um Werbung handelt.
Reichweite des Unterlassungsanspruchs
Zur Ausräumung der Widerholungsgefahr ist es nicht ausreichend, dass eine Unterlassungserklärung für eine konkrete E-Mail-Adresse abgegeben wird, an die die unzulässige Werbung gesendet wurde.
BGH, Urt. v. 14.3.2017, VI ZR 721/15, Tz. 11
Das Begehren ist nicht beschränkt auf die derzeit der Beklagten und deren Werbepartnern bekannte geschäftliche E-Mail-Adresse des Klägers, sondern bezieht sich auf alle etwaigen gegenwärtigen oder zukünftigen geschäftlich genutzten E-Mail-Adressen des Klägers.
Ebenso OLG Celle, Urt. v. 15.4.2014, 13 U 15/14; BGH, Urt. v. 11.3.2004, I ZR 81/01, Tz. 48).
Eine davon zu unterscheidende Frage ist, ob eine Unterlassungserklärung, die sich auf eine bestimmte E-Mail-Adresse bezieht, auch kerngleiche Verstöße abdeckt, d.h. auch die Versendung an andere E-Mail-Adressen derselben Person. Das hängt von der Erklärung ab:
OLG Celle, Urt. v. 15.4.2014, 13 U 15/14
Zwar erstreckt sich eine die konkrete Verletzungsform wiedergebende Unterwerfungserklärung ebenso wie ein entsprechender Unterlassungstitel im Allgemeinen nicht nur auf identische, sondern auf alle Handlungen, die gleichfalls das Charakteristische der Verletzungshandlung aufweisen. Grundsätzlich lässt daher eine auf die konkrete Verletzungsform bezogene Unterwerfungserklärung die Wiederholungsgefahr auch für Varianten des Falls entfallen, die mit der konkreten Verletzungsform kerngleich sind (BGH, Urt. v. 29.4.2010, I ZR 202/07, Tz. 45). Die Auslegung der Unterwerfungserklärung des Schuldners kann jedoch ergeben, dass sie bewusst eng auf die bezeichnete konkrete Verletzungsform beschränkt sein soll (BGH a. a. O.).
Im vorliegenden Fall ergibt die Auslegung der Unterlassungserklärung, dass sie allein auf Zusendung von Werbe-Mails an die bezeichnete E-Mail-Adresse des Klägers und nicht auch an weitere E-Mail-Adressen, die ihm zuzuordnen sind, beschränkt war. Obwohl der Kläger mit E-Mail vom 31. Januar 2013 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung dahin verlangt hatte, ihm - egal, auf welchem Wege - keine Werbung mehr zukommen zu lassen, war die von der Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung demgegenüber auf die Zusendung von Werbung an die konkrete E-Mail-Adresse beschränkt. Obwohl der Kläger dies mit E-Mail vom 13. Februar 2013 unter Nachweis von Rechtsprechung beanstandet hatte und mit dieser Mail sowie mit weiterer Mail vom 21. März 2013 die Zusendung einer ausreichenden Unterlassungserklärung verlangt hatte, hat die Beklagte hierauf nicht reagiert. Im gerichtlichen Verfahren hat sie sich zudem ausdrücklich auf den Standpunkt gestellt, dass ein Unterlassungsanspruch nicht hinsichtlich jeglicher, auch der Beklagten unbekannter E-Mail-Adressen des Klägers bestünde. Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann die Unterlassungserklärung nicht dahingehend ausgelegt werden, dass sie auch die Zusendung von Werbung an weitere E-Mail-Adressen des Klägers erfasse.