1. Verschleierte Werbung in der Schwarzen Liste
2. Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG (Gesponsorte redaktionelle Werbung)
b. Verhältnis zur Richtlinie 2010/13/EG über audiovisuelle Mediendienste
3. Nr. 23 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG
Verschleierte Werbung in der Schwarzen Liste
Unzulässige geschäftliche Handlungen im Sinne des § 3 Absatz 3 sind …
11. der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt (als Information getarnte Werbung)
23. die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, der Unternehmer sei Verbraucher oder nicht für Zwecke seines Geschäfts, Handels, Gewerbes oder Berufs tätig
Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG (Gesponsorte redaktionelle Werbung)
Normzweck
EuGH, Urt. v. 2.9.2021, C-371/20, Tz. 29 – Peek & Cloppenburg
Das in der Richtlinie 2005/29 vorgesehene und im deutschen Recht umgesetzte Verbot von „als Information getarnte[r] Werbung“ dient dazu, das Vertrauen von Verbrauchern in die Neutralität redaktioneller Inhalte zu schützen und versteckte Werbung zu verhindern, und zwar sowohl im Verbraucherinteresse als auch im Interesse etwaiger Wettbewerber des Inserierenden.
EuGH, Urt. v. 2.9.2021, C-371/20, Tz. 39 ff – Peek & Cloppenburg
Das mit der Richtlinie verfolgte Ziel besteht u. a. darin, ein hohes Niveau für den Schutz der Verbraucher vor unlauteren Geschäftspraktiken zu gewährleisten, und beruht auf dem Umstand, dass sich ein Verbraucher gegenüber einem Gewerbetreibenden, insbesondere hinsichtlich des Informationsniveaus, in einer unterlegenen Position befindet und dabei zwischen den Parteien unbestreitbar ein großes Ungleichgewicht bei der Information und den Kompetenzen herrscht.
Im Rahmen von Nr. 11 Satz 1 des Anhangs I der Richtlinie wird dieser Schutz für den Bereich der Print- und anderen Informationsmedien konkretisiert, indem dort den inserierenden Unternehmen aufgegeben wird, deutlich darauf hinzuweisen, dass sie einen redaktionellen Medieninhalt finanziert haben, wenn dieser Inhalt dazu dient, ein Produkt oder eine Dienstleistung dieser Gewerbetreibenden zu bewerben (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 17. Oktober 2013, RLvS, C‑391/12, EU:C:2013:669, Rn. 48).
EuGH, Urt. v. 17.10.2013, C-391/12, Tz. 44 - Good News
Nr. 11 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29 dient nicht dazu, Presseverlegern die Verpflichtung aufzuerlegen, etwaige unlautere Geschäftspraktiken von Inserenten zu verhindern, für die insoweit möglicherweise ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung der Produkte oder Dienstleistungen der Inserenten an Verbraucher hergestellt werden könnte.
BGH, Urt. v. 1. 7.2010, I ZR 161/09, Tz. 13 - Flappe
Nach Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist die als Information getarnte Werbung unzulässig. Von einer in diesem Sinne unzulässigen Werbung ist bei einem vom Unternehmer finanzierten Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung auszugehen, wenn sich dieser Zusammenhang nicht aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt. Die Vorschrift des § 3 Abs. 3 UWG und Nr. 11 des Anhangs zu dieser Bestimmung setzen Art. 5 Abs. 5 und Nr. 11 des Anhangs I der Richtlinie 2005/24/EG über unlautere Geschäftspraktiken um. Die Bestimmungen dienen der Trennung von Werbung und redaktionellem Teil der Medien, weil der Verbraucher häufig den als redaktionelle Inhalte getarnten Werbemaßnahmen unkritischer gegenübersteht als der Wirtschaftswerbung.
OLG Hamburg, Urt. v. 16.11.2011, 5 U 58/11 (= WRP 2012, 476)
Der Normzweck liegt in erster Linie in dem Schutz des Verbrauchers (vgl. Wortlaut des § 3 Abs. 3 UWG: „Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.“). Es ist aber anerkannte Tatsache, dass der Leser (Verbraucher) in einem redaktionellen Beitrag im Allgemeinen eine objektiv-kritische, nicht von gewerblichen Interessen geleitete Information einer unabhängigen und neutralen Redaktion als Beitrag zur Unterrichtung und Meinungsbildung, nicht aber eine in erster Linie von den Eigeninteressen des Werbenden geprägte Reklame erwartet. Dementsprechend misst er einem redaktionellen Beitrag, der Äußerungen über Unternehmen und deren Produkte enthält und Werbewirkung entfaltet, regelmäßig größere Beachtung und Bedeutung bei und steht ihm weniger kritisch gegenüber, als wenn es sich um werbende Äußerungen des Unternehmens selbst handelt. Soweit eine bezahlte Werbeanzeige durch die (irreführende) Verwendung von Gestaltungsmitteln, wie sie bei redaktionellen Beiträge üblich sind, nicht klar und eindeutig ihren Werbecharakter erkennbar macht, muss daher zur Verhinderung einer Irreführung des Verbrauchers und zur Absicherung des Trennungsprinzips von Werbung und redaktionellen Beiträgen der Hinweis auf den Werbecharakter mit dem deutlich erkennbaren Wort „Anzeige“ erfolgen.
Verhältnis zu § 5a Abs. 4 UWG und zur Richtlinie 2010/13/EG über audiovisuelle Mediendienste
OLG Frankfurt, Beschl. v. 22.2.2019, 6 W 9/19, II.3.a
Die Anwendung des § 5a Abs. 6 UWG (a.F., heute § 5a Abs. 4 UWG) wird nicht durch die vorrangige Regelung des § 3 Abs. 3 i.V.m. Nr. 11 des Anhangs zum UWG verdrängt, da dieser vorliegend nicht einschlägig ist.
Die Richtlinie 2010/13/EG über audiovisuelle Medien enthält in Art. 10 Regelungen über das Sponsoring, die Nr. 11 des Anhangs zur Richtlinie 2005/29/EG vorgehen. Zum Vorrang siehe auch Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG.
EuGH, Urt. v. 17.10.2013, C-391/12, Tz. 45 - Good News
Wäre anzunehmen, dass sich ein Medienunternehmen gegenüber einem seiner Mitbewerber, der redaktionelle Inhalte veröffentlicht, die von Unternehmen gesponsert werden, die damit den Verkauf ihrer Produkte fördern wollen oder zu fördern hoffen, ohne deutlich darauf hinzuweisen, dass sie die Veröffentlichungen bezahlt haben, auf die Richtlinie 2005/29 berufen kann, würde eine solche Anwendung der Richtlinie im audiovisuellen Bereich mit den Verpflichtungen kollidieren, die den Anbietern audiovisueller Mediendienste mit der Richtlinie 2010/13 auferlegt werden, deren Art. 10 Abs. 1 Buchst. c eben dieses Sponsoring audiovisueller Sendungen regelt.
Verkaufsförderung
BGH, Urt. v. 1.7.2010, I ZR 161/09, Tz. 18 - Flappe
Der Begriff der Verkaufsförderung ist weit auszulegen, so dass alle Maßnahmen, die unmittelbar oder mittelbar der Absatzförderung dienen, einschließlich der Aufmerksamkeitswerbung und der Produktplatzierung, hierunter fallen. Ein Text der keine Verkaufsförderung enthält fällt allerdings nicht darunter, auch wenn er die Aufmerksamkeit auf eine eindeutig als solche erkennbare Anzeige lenkt.
Redaktioneller Inhalt
OLG Frankfurt, Beschl. v. 22.2.2019, 6 W 9/19, II.3.a
Ein redaktioneller Inhalt im Sinne des Nr. 11 des Anhangs zum UWG setzt ein Medium zur Verbreitung von Informationen voraus. Zu den Medien gehören zwar nicht nur die Printmedien (Presse), sondern auch die elektronischen Medien, insbesondere Hörfunk, Fernsehen, Film, Telemedien und Internet, soweit sie einen "redaktionellen" Teil aufweisen, also eine Berichterstattung und Auseinandersetzung über Themen von allgemeinem Interesse durch eine unabhängige und neutrale Redaktion als Beitrag zur Unterrichtung und Meinungsbildung enthalten. Dazu gehören jedoch in der Regel nicht sogenannte Bewertungsportale oder Foren im Internet, die lediglich ein Forum für die Bewertung von Waren oder Dienstleistungen durch Verbraucher bereitstellen (Heermann, WRP 2014, 509 Rn. 10).
OLG Hamburg, Urt. v. 4.8.2010, 5 U 152/09
Ein Beitrag hat einen redaktionellen Inhalt, wenn er seiner Gestaltung nach als objektive neutrale Berichterstattung durch das Medienunternehmen selbst erscheint. Bewertungsmaßstab hierfür ist die Auffassung eines durchschnittlich informierten, (situationsadäquat) aufmerksamen und verständigen Verbrauchers.
Ebenso OLG Karlsruhe, Urt. v. 7.5.2012, 6 U 18/11, Tz. 60; OLG Hamburg, Beschl. v. 19.6.2012, 5 W 58/12 (= WRP 2012, 1287, Tz. 5)
Zu einem Instagram-Posting einer Influencerin:
OLG Karlsruhe, Urt. v. 9.9.2020, 6 U 38/19, Tz. 103 f
Eine Verletzung von § 3 Abs. 3 i.V.m. Anh. Nr. 11 UWG scheitert an dem Fehlen eines redaktionellen Inhalts im Rechtssinne. Die Regelung in Anh. Nr. 11 UWG setzt den Tatbestand in Nr. 11 Anh. I UGP-RL um. Danach müssen redaktionelle Inhalte in Medien eingesetzt werden. Unabhängig von den Anforderungen an „redaktionelle Inhalte“, fehlt es jedenfalls an letzterer Voraussetzung bei den Posts der Beklagten. Der Medienbegriff in Nr. 11 Anh. I UGP-RL bzw. Nr. 11 Anh. UWG ist offensichtlich ein anderer als der Medienbegriff in Nr. 26 Anh. I UGP-RL, wie andere Sprachfassungen deutlich machen. So spricht die englische Fassung in Nr. 26 Anh. I UGP-RL von remote media, die französische von outil de communication à distance.
Der in Nr. 11 UGP-RL verwendete Medienbegriff wird in den Gesetzgebungsmaterialien zur UGP-Richtlinie nicht erläutert. Der Systematik der UGP-Richtlinie lässt sich jedoch entnehmen, dass das gegenüber Art. 7 Abs. 2 UGP-RL verschärfte Verbot in Nr. 11 Anh. II UGP-RL auf eine gesteigerte Gefährdungslage reagiert, die allein bei Medien im engeren Sinn besteht, wenn und weil diese nach ihrem selbstgestellten Anspruch eine besondere Gewähr für die journalistische Qualität ihrer redaktionellen Inhalte bieten. Medien können zwar durchaus online agieren. Denkbar ist auch, dass etwa Blogger in einer Weise auftreten, die den Medienbegriff erfüllt (in diesem differenzierenden Sinne auch Scherer, WRP 2019, 277, 280).
Finanzierter Einsatz
1. Finanzierung weit zu verstehen
2. Anzeige in der gleichen Ausgabe
Finanzierung weit zu verstehen
EuGH, Urt. v. 2.9.2021, C-371/20, Tz. 41 – Peek & Cloppenburg
Nr. 11 Satz 1 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29 wurde u. a. konzipiert, um sicherzustellen, dass alle Veröffentlichungen, auf die der betreffende Gewerbetreibende in seinem wirtschaftlichen Interesse Einfluss genommen hat, eindeutig gekennzeichnet und als solche für den Verbraucher erkennbar sind. In diesem Zusammenhang kommt es aus dem Blickwinkel des Verbraucherschutzes und des Vertrauens der Leser in die Neutralität der Presse nicht auf die konkrete Form der Bezahlung – mittels der Zahlung eines Geldbetrags oder mittels einer anderen geldwerten Gegenleistung – an.
Zum Vorlagebeschluss: BGH, Beschl. v. 25.6.2020, I ZR 74/19 – GRAZIA StyleNights
EuGH, Urt. v. 2.9.2021, C-371/20, Tz. 45, 47 – Peek & Cloppenburg
Aus dem Wortlaut von Nr. 11 Satz 1 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29 ergibt sich, dass die Bezahlung im Sinne dieser Bestimmung darauf abzielen muss, den Verkauf des Produkts durch den Einsatz des redaktionellen Inhalts in den Medien zu fördern, was einen eindeutigen Zusammenhang zwischen dem vom betreffenden Gewerbetreibenden gewährten geldwerten Vorteil und dem redaktionellen Inhalt voraussetzt. Eine solche Auslegung wird durch das Ziel der Bestimmung bestätigt, das im Schutz des Verbrauchers gegen versteckte Werbung – d. h. gegen redaktionelle Inhalte, für die inserierende Gewerbetreibende ohne eine Kenntlichmachung Vorteile gewährt haben – und im Schutz des Vertrauens der Leser in die Neutralität der Presse liegt. ...
Ferner sieht Nr. 11 Satz 1 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29 keinerlei Regelung zu einem wertmäßigen Mindestbetrag der Bezahlung oder zu einem Anteil dieser Bezahlung an den Gesamtkosten der betreffenden Werbeaktion vor und schließt nicht aus, dass das Medienunternehmen im eigenen Interesse selbst einen Teil der Kosten der Veröffentlichung trägt.
OLG Hamburg, Beschl. v. 28.6.2010 , 5 W 80/10
Der Begriff der Finanzierung des redaktionellen Inhaltes durch den Unternehmer ist, um Gesetzesumgehungen vorzubeugen, weit auszulegen. Es fällt darunter jede Gegenleistung, sei es in Geld, sei es in Form von Waren oder Dienstleistungen oder sonstigen Vermögenswerten ....
Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 13.6.2013, 3 U 15/12
OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.5.2011, I-20 U 121/10 (= WRP 2011, 1085)
Der Begriff der Finanzierung durch den Unternehmer ist weit zu fassen.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 7.9.2010, I-20 U 124/09
Eine relevante Täuschung im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG liegt stets dann vor, wenn dem Leser eine entgeltliche Anzeige als redaktioneller Beitrag präsentiert wird. In einem solchen Fall ist auch der Tatbestand des Nr. 11 der Anlage zu § 3 Abs.3 UWG erfüllt, denn wenn dem Leser bezahlte Werbung als redaktioneller Beitrag gegenübertritt, liegt auch stets ein vom Unternehmer finanzierter Einsatz redaktioneller Inhalte zum Zwecke der Verkaufsförderung ohne Offenlegung vor.
OLG Schleswig, Urt. v. 14.5.2020, 6 U 1/19
Für ein Finanzieren i. S. d. Tatbestands genügt es, wenn irgend eine Gegenleistung gleich in welcher Form erbracht wird. Es genügt schon das Versprechen eines Anzeigenauftrags. Auch kommt es nicht darauf an, ob das Entgelt gerade für die konkret in Rede stehende Veröffentlichung bezahlt wurde.
Anzeige in der gleichen Ausgabe
OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.5.2011, I-20 U 121/10 (= WRP 2011, 1085)
Dem Begriff der Finanzierung durch den Unternehmer unterfällt auch das Versprechen eines Anzeigenauftrags. Allerdings genügt allein die Tatsache, dass ein Unternehmen gleichzeitig regulär, z.B. mit einer Anzeige wirbt, für die Annahme eines vom Unternehmer finanzierten Beitrags noch nicht.
OLG Karlsruhe, Urt. v. 8.7.2010, 4 U 4/10
Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 11 des Anhangs liegt nur vor, wenn der Beitrag von einem Unternehmen finanziert wurde. Dafür reicht es nicht aus, wenn sich im gleichen Heft lediglich eine Werbeanzeige für den Unternehmer findet.
OLG Hamburg, Beschl. v. 28.6.2010 , 5 W 80/10
Die bloße Tatsache, dass ein Unternehmen in dem Medium gleichzeitig regulär, zB mittels Anzeigen, wirbt, lässt nicht stets den Rückschluss zu, dass dies ein Entgelt für eine redaktionelle Werbung darstellt.
Aber:
OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.5.2011, I-20 U 121/10 (= WRP 2011, 1085)
Der Umstand, dass diese Tatsache und/oder die Nennung eines einzelnen Produkts in einem redaktionellen Beitrag die Annahme eines vom Unternehmer finanzierten Beitrags noch nicht zu begründen vermögen, bedeutet jedoch nicht, dass ihnen nicht ein gewisser indizieller Gehalt zukommt, der zusammen mit anderen Tatsachen den Schluss auf einen vom Unternehmer finanzierten Einsatz redaktionellen Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung gestatten kann.
Sonstige Beispiele
EuGH, Urt. v. 2.9.2021, C-371/20, Tz. 46 – Peek & Cloppenburg
Die kostenlose Zurverfügungstellung von urheberrechtlich geschützten Fotografien durch den betreffenden Gewerbetreibenden zugunsten des Medienunternehmens kann eine unmittelbare Bezahlung der Veröffentlichung darstellen, soweit auf den Bildern Ansichten der Räumlichkeiten und der von diesem Gewerbetreibenden im Rahmen der betreffenden Werbeaktion angebotenen Produkte dargestellt sind. Diese Zurverfügungstellung hat nämlich einen Geldwert und dient der Verkaufsförderung der Produkte dieses Gewerbetreibenden.
OLG Hamburg, Beschl. v. 28.6.2010 , 5 W 80/10
... jede Gegenleistung, sei es in Geld, sei es in Form von Waren oder Dienstleistungen oder sonstigen Vermögenswerten wie einer Beteiligung an ausgelobten Preisen für ein Gewinnspiel oder Preisausschreiben. Dazu kann auch das Versprechen eines Anzeigenauftrags gehören
OLG Hamburg, Urt. v. 13.6.2013, 3 U 15/12, B.I.2.b
Hier liegt die Gegenleistung der Beklagten zum einen in der kostenlosen Überlassung der zu verlosenden Gewinne, d.h. drei Fielmann-Gutscheine à € 50,00, ein F.-Gutschein über € 100,00 sowie fünf Funkwetterstationen. Zum anderen besteht die Gegenleistung in der kostenfreien Überlassung des in dem Beitrag verwendeten Fotos, denn auch dieses Nutzungsrecht hat einen eigenen wirtschaftlichen Wert.
Aufklärung
Eine verschleierte Werbung liegt natürlich nur vor, wenn nicht darüber aufgeklärt wird, dass die Werbung vom beworbenen Unternehmer bezahlt wird.
Eine Aufklärung muss auch dann erfolgen, wenn Werbung und redaktionelle Beiträge gemischt werden, die redaktionellen Beiträge sich im Zusammenhang mit der Werbung aber auch als (unterstützende) Werbung darstellen.
OLG Karlsruhe, Urt. v. 7.5.2012, 6 U 18/11, Tz. 64 ff
Dass es sich um bezahlte Werbung handelt, wird im angegriffenen Internetauftritt an keiner Stelle klargestellt oder auch nur erwähnt. Der genannte Zusammenhang ergibt sich ... weder aus der Natur eines Branchenverzeichnisses noch aus der (Selbst-) Darstellung der einzelnen Mediziner. Durch die ... Qualitätsbewertung unterscheidet sich der Internetauftritt der Beklagten fundamental von „wertneutralen“ Branchenverzeichnissen. Für den angesprochenen Verkehr ist aufgrund der eigenen Darstellung der Beklagten in den übergreifenden Textteilen gerade nicht – schon gar nicht eindeutig – erkennbar, dass der Internetauftritt in seiner Gesamtheit eine kommerzielle, von den präsentierten Ärzten durch hohe Entgelte an die Beklagte (mit-) finanzierte Werbeplattform darstellt. Vielmehr wird durch die genannten Texte der Eindruck einer nicht nur fachlichen, sondern auch wirtschaftlichen Unabhängigkeit der Redaktion von den „Spitzenmedizinern“ erzeugt, die im Interesse einer optimalen Behandlung ratsuchender Patienten Informationslücken über ärztliche Qualifikationen schließt.
… Im Übrigen wird jedenfalls nicht eindeutig erkennbar, dass es sich bei der gesamten Internetdarstellung um von den Ärzten finanzierte Werbung handelt. Das ist aber bei richtlinienkonformer Auslegung der Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG zu fordern. Nr. 11 des Anhangs 1 zur UGP-Richtlinie, die durch Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG umgesetzt wurde, lautet:
„Es werden redaktionelle Inhalte in Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung eingesetzt und der Gewerbetreibende hat diese Verkaufsförderung bezahlt, ohne dass dies aus dem Inhalt oder aus den für den Verbraucher erkennbaren Bildern und Tönen eindeutig hervorgehen würde (als Information getarnte Werbung). Die Richtlinie 89/552/EWG bleibt davon unberührt.“
Damit bezieht sich das Erfordernis eindeutiger Erkennbarkeit auch auf den Umstand, dass der Unternehmer die Verkaufsförderung durch redaktionelle Inhalte bezahlt hat. Im Regelfall wird insoweit ein Gleichlauf bestehen: Wenn der redaktionelle Beitrag eindeutig als Werbung erkennbar ist, wird damit normalerweise auch klar, dass der Unternehmer für den Beitrag bezahlt hat. Der vorliegende Fall zeigt aber, dass es insoweit zu Diskrepanzen kommen kann: Ein Verbraucher, der die „Hintergrundinfos“ und die Einleitungstexte zu den jeweiligen Fachgebieten gelesen hat, kann ohne weiteres annehmen, dass den ausgewählten „Spitzenmedizinern“ zwar die Gelegenheit zur Selbstdarstellung gegeben wird, dass dies aber wegen der genannten Zielsetzung objektiver (und damit notwendigerweise unabhängiger) Information sowie wegen der möglichen sonstigen Finanzierungsquellen nicht bedeutet, dass sie für diese Selbstdarstellung bezahlt haben. Über die im Internetauftritt nicht angesprochene Frage, auf welche Weise sich diese Präsentation der „Spitzenmediziner“ finanziert, kann der angesprochene Verbraucher nur spekulieren; als immerhin denkbare Finanzierungsquelle werden ihm unter der Rubrik „Hintergrundinfos“ namhafte „Medienpartner“ wie WeltOnline, FAZ.NET und manager-magazin angeboten.
Nr. 23 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG
Nr. 23 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG erfasst den Fall, dass ein Unternehmer kaschieren möchte, dass er als Unternehmer handelt. Köhler erwähnt als Beispiel, dass der Unternehmer von ihm selbst verfasste Äußerungen von angeblich zufriedenen Kunden in Werbebroschüren, auf seiner Internetseite oder in einem Internet-Bewertungsportal veröffentlicht.