Möglichkeiten und Grenzen einer Unterlassungserklärung gegenüber einem Dritten
1. Variante: Der Dritte hat selber abgemahnt
2. Variante: Der Dritte hat nicht abgemahnt
Annahme durch den Dritten erforderlich?
Möglichkeiten und Grenzen einer Unterlassungserklärung gegenüber einem Dritten
Es besteht keine Notwendigkeit, dass der Abgemahnte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung gegenüber demjenigen abgibt, der ihm abgemahnt hat.
Der Zweck der strafbewehrten Unterlassungserklärung besteht darin, die Wiederholungsgefahr auszuräumen, die zwingende Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch wegen einer unlauteren geschäftlichen Handlung ist. Diese Wiederholungsgefahr kann grundsätzlich auch durch eine Unterlassungserklärung ausgeräumt werden, durch die sich der Abgemahnte gegenüber einem Dritten verpflichtet, das beanstandete Verhalten zu unterlassen und an den Dritten eine Vertragsstrafe zu zahlen, wenn es doch wiederholen sollte.
Die Probleme, die sich bei der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung gegenüber einem Dritten stellt, sind allerdings:
Hinsichtlich dieser beiden Problemkreise muss wiederum unterschieden werden, ob die Unterlassungserklärung gegenüber einem Dritten abgegeben wird, der den Abgemahnten ebenfalls abgemahnt hat, oder ob die Unterlassungserklärung gegenüber einem Dritten abgegegen wird, der selber nicht abgemahnt hat und von dem ganzen Vorgang möglicherweise bis zum Eingang der Unterlassungserklärung auch gar nichts wusste.
1. Variante: Der Dritte hat selber abgemahnt
Im Falle einer unlauteren geschäftlichen Handlungen gibt es eine Vielzahl von Personen oder Organisationen, die nach § 8 Abs. 3 UWG einen Unterlassungsanspruch geltend machen können. Es kann deshalb durchaus zu der Konstellation kommen, dass ein Unternehmer von mehreren Anspruchsberechtigten abgemahnt wird. Wenn er die Abmahnungen für berechtigt hält, kann er sich einen der anspruchsberechtigten Abmahner aussuchen, demgegenüber er eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt. Die anderen sollte er darüber informieren. Denn andernfalls läuft er Gefahr, dass ein gerichtliches Verfahren gegen ihn eingeleitet wird, dessen Kosten er zu tragen hätte. Dazu siehe hier.
Wenn der Dritte nach § 8 Abs. 3 UWG anspruchsberechtigt ist, bestehen prinzipiell keine Bedenken dagegen, dem Dritten gegenüber eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Der Unterlassungsschuldner ist nicht verpflichtet, gegenüber demjenigen die Unterlassungserklärung abzugeben, der als Erster abmahnt.
Allerdings sollte in solchen Fällen kritisch geprüft werden, ob der Dritte, demgegenüber die strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben wurde, die Gewähr dafür bietet, dass er Verstöße gegen die Unterlassungserklärung beobachtet und verfolgt. Bei einer Drittabmahnung des Unterlassungsschuldners kann nämlich der Verdacht bestehen, dass der Dritte und der Abgemahnte miteinander kooperieren, um die Forderung nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung durch den anderen zu unterlaufen. Eine Vermutung für eine solche unzulässige Kooperation besteht aber nicht.
OLG Jena, Urt. v. 27.7.2011, 2 U 303/11
Grundsätzlich hat die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung wegen des in ihr enthaltenen Verstoßes (und kerngleicher Verstöße) zwar eine Wirkung gegen jedermann (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 8 Rn. 38). Voraussetzung ist jedoch, dass die Unterlassungserklärung, die gegenüber dem Dritten abgegeben wurde, ausreichend ernsthaft ist. Die Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf die Ernsthaftigkeit der von ihr abgegebenen Unterlassungserklärung hat in einem solchen Fall der Unterlassungsschuldner (BGH GRUR 1987, 640 – Wiederholte Unterwerfung II). ...
In Hinblick auf einen möglicherweise bestehenden Kollusionsverdacht ist jedoch ein besonderes Augenmerk auf die Person des Dritten zu lenken, dem gegenüber die Drittunterwerfung abgegeben wurde, die dem Abmahnenden entgegengehalten wird (KG GRUR 1988, 930). Ernsthaftigkeit der Unterlassungserklärung erfordert nämlich gerade auch, dass sie gegenüber einem Dritten abgegeben wird, der die ausreichende Gewähr dafür bietet, dass er Vertragsverstößen nachgeht (OLG Hamburg NJW-RR 1995, 678). Hieran bestehen vorliegend erhebliche Zweifel, die die Beklagte nicht auszuräumen vermochte. Dafür dass das Autohaus C nicht willens ist, vereinbarte Vertragsstrafen einzufordern, vielmehr ein begründeter Kollusionsverdacht besteht (vgl. OLG Frankfurt WRP 1998, 895), sprechen mehrere Umstände.
U.a. wird erwähnt, dass der Unterlassungsschuldner bereits mehrere Unterlassungserklärungen gegenüber dem Dritten abgegeben hatte, aus denen vom Dritten trotz Verstößen nicht vorgegangen wurde.
S.a. OLG Zweibrücken, Beschl. v. 6.6.2012, 4 U 30/12, IV.
OLG Bamberg, Beschl. v. 19.3.2013, 3 U 23/13 (= MD 2013, 507)
Ob eine gegenüber einem von mehreren Gläubigern abgegebene Unterlassungserklärung generell geeignet ist, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Hierfür kommt es entscheidend darauf an, ob die eingegangene oder versprochene Verpflichtung geeignet erscheint, den Versprechenden wirklich und ernstlich von einer Wiederholung der Verletzungshandlung abzuhalten. Dabei ist von maßgeblicher Bedeutung, ob der Vertragsstrafengläubiger bereit und geeignet erscheint, die nur ihm zustehenden Sanktionsmöglichkeiten auszuschöpfen, und ob dies vom Schuldner als so wahrscheinlich befürchtet werden muss, dass deswegen keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit seiner Unterlassungsverpflichtung aufkommen können (BGH GRUR 1987, 640, 641; GRUR 1983, 186, 187).
2. Variante: Der Dritte hat nicht abgemahnt
Im Falle einer wettbewerbswidrigen geschäftlichen Handlung hat jede der in § 8 Abs. 3 UWG genannten Personen oder Organisationen gegen den Handelnden einen Unterlassungsanspruch. Jede Personen oder Organisationen könnte eine Unterlassungserklärung fordern. Durch die Unterlassungserklärung würde die Wiederholungsgefahr gegenüber allen anderen forderungsberechtigten Personen oder Organisationen entfallen.
Dieser Umstand wird gelegentlich dazu genutzt, dass der Abgemahnte eine Unterlassungserklärung nicht gegenüber dem Abmahnenden abgibt, sondern gegenüber einem Dritten, der zwar hätte abmahnen können, aber nicht abgemahnt hat. In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen auch diese Unterlassungserklärung tatsächlich zum Wegfall der Wiederholungsgefahr führt.
Die Rechtsprechung ist bei der Annahme des Wegfalls der Wiederholungsgefahr in dieser Konstellation sehr zurückhaltend, schließt sie aber nicht grundsätzlich aus. Der BGH teilt die Skepsis, hält die Flucht in die Drittunterwerfung aber für berechtigt, wenn sie dem Zweck dient, die Wiederholungsgefahr auszuräumen, nachdem ein abmahnender Erstgläubiger die Annahme einer ausreichenden Unterlassungserklärung ausdrücklich verweigert hat. Zu dieser Konstellation siehe hier.
BGH, Urt. v. 1.12.2022, I ZR 144/21, Tz. 44 - Wegfall der Wiederholungsgefahr III
Der Gefahr einer Mehrfachabmahnung durch Drittgläubiger und einer damit einhergehenden Belastung des Schuldners mit zusätzlichen Abmahnkosten kann dadurch begegnet werden, dass der Schuldner, dessen strafbewehrte Unterlassungserklärung vom Erstgläubiger abgelehnt worden ist, sich unaufgefordert einem Dritten unterwirft und mit diesem einen strafbewehrten Unterlassungsvertrag abschließt. Zwar kann es bei Drittunterwerfungen insbesondere an der für die Unterwerfung erforderlichen Ernsthaftigkeit fehlen. Bei der Ablehnung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung durch den Erstgläubiger wird der Schuldner aber regelmäßig ein berechtigtes Interesse an einer Drittunterwerfung und damit die Ernsthaftigkeit seines Unterlassungswillens darlegen können.
Im anderen Konstellationen weichen die Anforderungen in den einzelnen OLG-Bezirken leicht voneinander ab. Die strengsten Anforderungen vertrat zuletzt das OLG Köln.
OLG Köln, Urt. v. 21.10.2011 - 6 U 64/11
An Ernsthaftigkeit einer Initiativunterwerfung nach einer Abmahnung sind hohe Anforderungen zu stellen
Gibt ein Unterlassungsschuldner eine Unterlassungserklärung nicht gegenüber dem berechtigterweise Abmahnenden, sondern gegenüber einem ebenfalls klagebefugten Dritten ab, von dem er nicht auch abgemahnt worden ist, so sind an die erforderliche Ernsthaftigkeit jener Initiativunterwerfung hohe Anforderungen zu stellen. Es müssen objektive Gründe vorliegen, die es dem Schuldner unzumutbar machen, die Unterlassungserklärung gerade gegenüber dem Abmahnenden abzugeben. Solche Gründe liegen weder in einer Inanspruchnahme durch den Abmahnenden in anderer Sache, die der Schuldner für missbräuchlich hält, noch darin, dass der Gläubiger in dem neuen Verfahren nicht dasselbe Gericht angerufen hat. Zweifel in der Ernsthaftigkeit können auch in der abweichenden satzungsmäßigen Zielrichtung des Erklärungsempfängers begründet sein.
Moderater:
KG, Urt. v. 19.2.13, 5 U 56/11, B.II.2.b.bb.aaa
Ein berechtigtes Interesse für eine Drittunterwerfung ist zwar keine notwendige Voraussetzung einer wirksamen Drittunterwerfung. Fehlt aber ein solches Interesse, kann dies durchaus - jedenfalls in einer Gesamtabwägung – hinreichende Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Drittunterwerfung begründen.
und weiter
KG, Urt. v. 19.2.13, 5 U 56/11, B.II.2.a
Die Wiederholungsgefahr kann auch dann entfallen, wenn sich der Schuldner aus freien Stücken entschließt, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht gegenüber dem abmahnenden Gläubiger, sondern gegenüber einem Dritten abzugebenden. Da die Wiederholungsgefahr unteilbar ist, entfällt sie bei Abgabe einer Unterwerfungserklärung nicht nur gegenüber dem Versprechensempfänger, sondern auch gegenüber allen übrigen Gläubigern. Daher muss der Schuldner gegenüber einem anderen Gläubiger grundsätzlich keine weitere Unterwerfungserklärung abgeben.
Die Wiederholungsgefahr kann allerdings durch eine Unterwerfung nur ausgeräumt werden, wenn die einem Gläubiger abgegebene strafbewehrte Unterwerfungserklärung geeignet erscheint, den Verletzer wirklich und ernsthaft von Wiederholungen abzuhalten. An den Fortfall der Wiederholungsgefahr werden strenge Anforderungen gestellt. Bestehen an der Ernstlichkeit der übernommenen Unterlassungsverpflichtung auch nur geringe Zweifel, ist sie grundsätzlich nicht geeignet, die Besorgnis künftiger Verstöße auszuräumen. Zweifel gehen daher zulasten des Schuldners. Maßgeblich sind insoweit die Person und die Eigenschaften des Vertragsstrafegläubigers und dessen Beziehungen zum Schuldner, insbesondere dessen Bereitschaft und Eignung, die ihm zustehenden Satzungsmöglichkeiten einer Verfolgung von Wettbewerbsverstößen und wettbewerbsrechtlichen Vertragsverletzungen auszuschöpfen, und ob dies insbesondere vom Schuldner als so wahrscheinlich befürchtet werden muss, dass deswegen keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit seiner Unterlassungsverpflichtung aufkommen können. Erfolgt die Unterwerfung gegenüber einem Dritten, der den Schuldner zuvor nicht abgemahnt hat, ist besonders vorsichtig zu prüfen, ob die Unterwerfungserklärung ernst gemeint ist und der Gläubiger, mit dem der Unterlassungsvertrag geschlossen wurde, zukünftige Zuwiderhandlungen auch wirklich verfolgen wird. Denn mangels eigener Abmahnung ist nicht zu erkennen, dass dieser Gläubiger - ungeachtet seiner Befähigung hierzu – ein konkretes Interesse daran hat, das wettbewerbswidrige Verhalten zu unterbinden und – folglich bereit ist, das Verhalten des Schuldners zu überwachen und künftige Verstöße zu verfolgen. Es obliegt dem Schuldner, die Ernstlichkeit der Drittunterwerfung darzulegen und nachzuweisen.
KG, Urt. v. 19.2.13, 5 U 56/11, B.II.2.b.bb
Es bestehen erhebliche Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Drittunterwerfung, wenn die Antragsgegnerin zum einen ein berechtigtes Interesse an der Unterwerfung gerade gegenüber dem B. nicht dargetan hat und zum anderen unklar ist, ob der B. willens und in der Lage ist, weitere Wettbewerbsverstöße und damit Vertragsverletzungen so nachhaltig zu verfolgen wie der Antragsteller.
OLG Celle, Urt. v. 10.06.10, 13 U 191/09
Durch eine Drittunterwerfung kann die Wiederholungsgefahr nur dann ausgeräumt werden, wenn die einem Gläubiger (Erstabmahner) gegenüber abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung geeignet erscheint, den Verletzer wirklich und ernsthaft von Wiederholungen abzuhalten. Es kommt deshalb auf die Person und die Eigenschaften des Vertragsstrafegläubigers und dessen Beziehungen zum Schuldner an, insbesondere auf seine Bereitschaft und Eignung, die ihm zustehenden Sanktionsmöglichkeiten auszuschöpfen, sodass der Schuldner bei Zuwiderhandlungen mit Sanktionen rechnen muss und deshalb keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit seiner Unterlassungserklärung bestehen. Abzustellen ist auf die Umstände des Einzelfalles, auch wenn in diesen Fällen in der Praxis regelmäßig vom Wegfall der Wiederholungsgefahr auszugehen sein dürfte. Die Darlegungs- und Beweislast liegt jedenfalls bei der Verfügungsbeklagten.
OLG Stuttgart, Urt. v. 20.5.10, 2 U 95/09
Grundsätzlich kann eine Drittunterwerfung die Wiederholungsgefahr beseitigen.
Dogmatischer Ausgangspunkt zur Beantwortung der Frage, ob eine Drittunterwerfung die Wiederholungsgefahr beseitigt, ist die gesetzliche Vorgabe, dass jedem i.S.d. § 8 UWG Klagebefugten ein eigenständiger Anspruch auf Unterlassung zusteht. Der Gesetzgeber hat es in die Hände jedes einzelnen Gläubigers gelegt, sein Interesse an lauterem Wettbewerbsverhalten durchzusetzen.
Die Beseitigung der Wiederholungsgefahr ist jedoch grundsätzlich nur einheitlich und nicht etwa unterschiedlich im Verhältnis zu verschiedenen Gläubigern zu beurteilen. Besteht die Wiederholungsgefahr, so besteht sie gegenüber allen Gläubigern; entfällt sie, so geschieht dies grundsätzlich gleichermaßen umfassend und mit rechtsvernichtender Wirkung. Ob durch eine Unterwerfungserklärung gegenüber einem Gläubiger die Wiederholungsgefahr entfallen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dies hat zu Folge, dass soweit einer Drittunterwerfung die Wirkung zugeschrieben wird, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen, die anderen zunächst Anspruchsberechtigten ihren Anspruch und damit zugleich jegliche Sanktionsmöglichkeit in Bezug auf den begangenen Verstoß verlieren.
Mittlerweile wird überwiegend angenommen, die Wiederholungsgefahr entfalle durch eine Drittunterwerfung in der Regel. Damit wird zugleich dem berechtigten Interesse des Schuldners Rechnung getragen, nachdem er sich gegenüber einem der Gläubiger unterworfen hat, nicht von einer nicht übersehbaren Zahl anderer in Anspruch genommen zu werden.
Allerdings schlägt dieses Schuldnerinteresse nur durch, wenn Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Unterwerfung und dem Verfolgungswillen des Gläubigers, bezogen auf den Unterwerfungszeitpunkt, nicht bestehen.
Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Unterwerfung und dem Verfolgungswillen des Gläubigers liegen regelmäßig nahe, wenn derjenige, gegenüber dem der Schuldner sich unterwirft, den Verletzer zuvor nicht abgemahnt hatte. Denn mangels eigener Abmahnung ist nicht zu erkennen, dass er - ungeachtet seiner Befähigung hierzu - ein konkretes Interesse daran habe, das wettbewerbswidrige Verhalten zu unterbinden und - folglich - bereit sei, das Verhalten des Schuldners zu überwachen und künftige Verstöße zu verfolgen.
Besondere Bedenken gegen ein Drittunterwerfung bestehen, wenn der Anspruchsteller durch die geschäftliche Handlung persönlich in seinen Rechten betroffen ist, bspw. bei einem Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG. In diesen Fällen sollte eine Drittunterwerfung nur gegenüber Personen oder Organisationen möglich sein, die zweifellos selbst aktivlegitimiert sind (vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 12.11.2019, 7 U 175/16).
Beispiele
OLG Hamburg, Urt. v. 23.4.2009, 3 U 151/07
Eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung, die ein Gebrauchtwagenhändler gegenüber einem Dritten – ebenfalls Gebrauchtwagenhändler – abgegeben hat, ist mangels hinreichender Ernsthaftigkeit dann nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr für alle Gläubiger zu beseitigen, wenn die vorangegangene Abmahnung u.a. auf einer kollegial- fürsorglichen Motivation beruhte und der Dritte bekundet, eine etwaig verwirkte Vertragsstrafe mit dem Unterlassungsschuldner „auf dem Rummel teilen“ zu wollen.
Pfälzisches OLG Zweibrücken, Hinweisbeschl. v. 06.06.12, 4 U 30/12, IV. (= MD 2012, 767)
Ob eine Drittunterwerfung ausreichend ist, um die vermutete Wiederholungsgefahr auszuräumen, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere der Ernsthaftigkeit der Unterlassungserklärung, der Person des Unterlassungsgläubigers und dessen Bereitschaft, dem Vertragsstrafenversprechen im Falle der Zuwiderhandlung Geltung zu verschaffen (BGH, Urt. v. 22.6.1989, I ZR 120/87). Der Erstrichter hat die Ernsthaftigkeit der Unterlassungserklärung mit Recht bezweifelt, weil die Beklagte und der Verein Freier Wettbewerb e. V. personell miteinander verwoben sind.
OLG Frankfurt, Beschl. v. 4.2.2016, 6 W 10/16
Die nach einem abgemahnten Wettbewerbsverstoß gegenüber einem Dritten abgegebene Unterwerfungserklärung beseitigt mangels Ernsthaftigkeit die Wiederholungsgefahr dann nicht, wenn der Dritte seinerseits nach Abgabe dieser Erklärung den gleichen Wettbewerbsverstoß begeht und der in Anspruch genommene Verletzer trotz Aufforderung durch den Erstabmahnenden die Abmahnung, die der Drittunterwerfung vorausgegangen ist, nicht vorlegt.
Annahme durch den Dritten erforderlich?
Da es für den Wegfall der Wiederholungsgefahr bereits ausreicht, dass der Schuldner gegenüber einem der Gläubiger nach § 8 Abs. 3 UWG eine unbedingte, unbefristete, ausreichen strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, welche die unlautere und zu unterlassende geschäftliche Handlung inhaltlich zutreffend erfasst (dazu siehe hier), muss die Drittunterwerfung vom Dritten eigentlich zunächst einmal nicht angenommen werden. Das wurde in früheren Entscheidungen der Instanzgerichte allerdings anders gesehen.
OLG Frankfurt, Urt.v.9.10.2008, 6 U 128/08
Es kann dahinstehen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Drittunterwerfungserklärung, die vom Dritten nicht verlangt, aber gleichwohl angenommen worden ist, überhaupt geeignet ist, die Wiederholungsgefahr für einen begangenen Wettbewerbsverstoß zu beseitigen. Der vorliegende Sachverhalt ist dadurch gekennzeichnet, dass die Zentrale zum Schutz des lauteren Wettbewerbs die ihr übermittelte Unterwerfungserklärung zwar entgegengenommen, nicht aber angenommen hat, weil sie in jüngster Zeit in einem nicht mehr vertretbaren Ausmaß derartige Erklärungen erhalte. Damit befindet sich der Antragsgegner nicht unter dem Sanktionsdruck einer drohenden Vertragsstrafe, der für die Unterwerfung wesentlich ist.