Siehe hierzu das
Gesetz über das Inverkehrbringen und die Bereitstellung von Messgeräten auf dem Markt, ihre Verwendung und Eichung sowie über Fertigpackungen (Mess- und Eichgesetz - MessEG); (welches das Eichgesetz zum 1.1.2015 ablöste)
§ 43 Anforderungen an Fertigpackungen
(1) Fertigpackungen dürfen nur hergestellt, in den Geltungsbereich des Gesetzes verbracht, in den Verkehr gebracht oder sonst auf dem Markt bereitgestellt werden, wenn die Nennfüllmenge angegeben ist, die Füllmenge die festgelegten Anforderungen erfüllt und die Fertigpackung mit den erforderlichen Angaben, Aufschriften und Zeichen versehen ist.
(2) Es ist verboten, Fertigpackungen herzustellen, herstellen zu lassen, in den Geltungsbereich dieses Gesetzes zu verbringen, in Verkehr zu bringen oder sonst auf dem Markt bereitzustellen, wenn sie ihrer Gestaltung und Befüllung nach eine größere Füllmenge vortäuschen als in ihnen enthalten ist.
Anwendungsbereich und Konkurrenzen
BGH, Urt. v. 29.5.2024, I ZR 43/23, Tz. 51 - Hydra Energy
Die Vorschrift des § 43 Abs. 2 MessEG, die dem Schutz des Verkehrs vor Fehlannahmen über die relative Füllmenge einer Fertigpackung dient, fällt, soweit Handlungen von Unternehmen gegenüber Verbrauchern betroffen sind, in den Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG. Damit ist, weil insoweit die in den übrigen Absätzen des Art. 3 der Richtlinie 2005/29/EG vorgesehenen Ausnahmen nicht betroffen sind, für die Anwendung der Vorschrift des § 43 Abs. 2 MessEG kein Raum, soweit sie Tatbestandsmerkmale wie das Merkmal der Bereitstellung auf dem Markt vorsieht, die dem Tatbestand des Art. 6 der Richtlinie 2005/29/EG beziehungsweise des § 5 UWG fremd sind. Soweit der Senat in der Entscheidung "Tiegelgröße" (BGH, GRUR 2018, 431, Tz. 41) eine Anspruchskonkurrenz zwischen § 5 UWG und § 3a UWG in Verbindung mit § 43 Abs. 2 MessEG angenommen hat, wird daran für das Verhältnis zwischen Unternehmen und Verbrauchern nicht festgehalten.
Marktverhaltensregelung
BGH, Urt. v. 29.5.2024, I ZR 43/23, Tz. 11, 13 - Hydra Energy
Bei § 43 Abs. 2 MessEG handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG.
Sinn und Zweck
BGH, Urt. v. 29.5.2024, I ZR 43/23, Tz. 18 - Hydra Energy
Sinn und Zweck des § 43 Abs. 2 MessEG ist der Schutz des Verkehrs vor Fehlannahmen über die relative Füllmenge einer Fertigpackung (...). Es handelt sich dabei nicht um ein abstraktes, sondern um ein konkretes Gefährdungsdelikt. Bei einem abstrakten Gefährdungstatbestand ist das Gefahrenpotential zwar Anlass, nicht aber Voraussetzung für das Verbot (zu § 9 HWG vgl. BGH, Urt. v. 9.12.2021, I ZR 146/20, Tz. 41 - Werbung für Fernbehandlung). Anders liegt es bei § 43 Abs. 2 MessEG. Hier muss das Vortäuschen einer größeren Füllmenge als objektives Tatbestandsmerkmal stets im Einzelfall festgestellt werden (vgl. Strecker/Fincke/Trapp, FPV, § 24 unter 2. zu § 35 Abs. 1 Nr. 1 EichG aF).
S.a. BGH, Urt. v. 29.5.2024, I ZR 43/23, Tz. 46 - Hydra Energy
Irreführung
BGH, Urt. v. 29.5.2024, I ZR 43/23, Tz. 19 - Hydra Energy
Bei der Auslegung des Irreführungstatbestands des § 43 Abs. 2 MessEG können die für § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG geltenden Grundsätze zur Irreführung herangezogen werden (vgl. BGH, GRUR 2018, 431, Tz. 36, 41 - Tiegelgröße).
BGH, Urt. v. 29.5.2024, I ZR 43/23, Tz. 20 - Hydra Energy
Maßgeblich ist, welche Vorstellungen der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, der dem Produkt die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt, über den Inhalt der jeweiligen Verpackung auf Grund deren äußerer Gestaltung entwickelt, und ob diese Vorstellung vom tatsächlichen Inhalt der Verpackung abweicht (OLG Karlsruhe, WRP 2013, 216 [juris Rn. 27], LG Bremen, WRP 2016, 778 [juris Rn. 20]; Oechsle, WRP 2015, 826 Rn. 13). Wenn eine Divergenz zwischen der Verbrauchererwartung und dem tatsächlichen Inhalt der Packung festzustellen ist, ist zu überprüfen, ob diese Divergenz rechtserheblich oder aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen notwendig ist (...).
BGH, Urt. v. 29.5.2024, I ZR 43/23, Tz. 21 - Hydra Energy
Die Frage der Irreführung ist nach dem Wortlaut sowie Sinn und Zweck von § 43 Abs. 2 MessEG aus der Gestaltung der einzelnen Packung selbst zu ermitteln. Es kommt ausschließlich auf die Gestaltungselemente der jeweiligen Verpackung nach einem objektiven Maßstab an und nicht auch auf einen Vergleich mit Fertigpackungen von Konkurrenzprodukten oder Vorgängerpackungen.
BGH, Urt. v. 29.5.2024, I ZR 43/23, Tz. 24 - Hydra Energy
Die Verkehrsvorstellung ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen und hängt auch von der Art des verpackten Produkts ab (vgl. BGH, GRUR 2018, 431 [juris Rn. 47] - Tiegelgröße; Büscher/Büscher, UWG, 3. Aufl., § 5 Rn. 381). Üblicherweise erwartet ein Durchschnittsverbraucher nicht die kleinstmögliche Verpackung, sondern vor allem eine gut handhabbare Verpackung (OVG Berlin, GewArch 2004, 221 [juris Rn. 35 aE]; Wüstenberg, AbfallR 2020, 180, 183). Mit Blick auf die zunehmend in den Fokus tretenden Ziele der Ressourcenschonung und Abfallvermeidung, die auch der Gesetzgeber vorgibt (vgl. §§ 1, 6 Abs. 1 Nr. 1 KrWG; § 4 Nr. 1 VerpackG), muss ein Verbraucher indes auch nicht davon ausgehen, dass unnötig viel Verpackungsmaterial zur Umschließung von Luft verwendet wird (Wolf/Psallidaki, WRP 2021, 447 Rn. 12; ähnlich Baumgarten aaO S. 9, 15: optimal befüllt beziehungsweise gut gefüllt). Sofern der Verkehr daran gewöhnt ist, dass die Verpackungsgröße regelmäßig außer Verhältnis zum Inhalt steht, ist eine solche Verpackungsgröße nicht zur Täuschung geeignet. Das ist etwa bei Pralinenverpackungen oder Parfümflaschen der Fall (vgl. BGH, GRUR 2018, 431 [juris Rn. 43, 47] - Tiegelgröße; KG, GRUR 1983, 591, 592; LMRR 1987, 74; Büscher/Büscher aaO § 5 Rn. 381).
OLG Hamburg, Urt. v. 14.9.2017, 3 U 246/16, B.I.2 – Vaginaler Selbsttest
Zwar erwartet der Verkehr grundsätzlich, dass die Verpackung im angemessenen Verhältnis zu der darin letztlich tatsächlich enthaltenen Füllmenge des Produkts steht. Die Verkehrsvorstellung kann jedoch je nach der Art des verpackten Produkts divergieren. Eine Füllmenge im Sinne eines bestimmten Maßes an Flüssigkeit, Gewicht oder Volumen erwartet der angesprochene Verkehr bei einem Vaginalen Selbsttest nicht. Vielmehr hat er keinerlei Vorstellungen über die Dimensionen des Tests, der sich theoretisch aus verschieden Komponenten zusammensetzen kann. Er hat somit auch keine Vorstellung über das Verhältnis der Größe des Produktes zur Größe der Umverpackung. Schließlich kann deswegen auch nicht festgestellt werden, dass der Verkehr seine Erwartung für die Zahl der enthaltenen Vaginalen Selbsttests an der Verpackungsgröße orientiert. Die Antragsgegnerin weist auch zutreffend darauf hin, dass sich die Verkehrsvorstellung im medizinischen Bereich, mithin auch bei Medizinprodukten wie hier, regelmäßig nicht an der Füllmenge eines Produktes, sondern an der von der Menge der Produkte unabhängigen Wirkung/Wirksamkeit orientiert. Das jedenfalls dann, wenn wie vorliegend, nicht äußerlich anzuwendende Salben oder Cremes in Rede stehen.
Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 25.2.2016, 3 U 20/15, Tz. 19 (= WRP 2016, 612)
Gestaltung
BGH, Urt. v. 29.5.2024, I ZR 43/23, Tz. 22 - Hydra Energy
Der Begriff der Gestaltung entspricht dem der Aufmachung in Art. 7 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV) und umfasst die äußere Erscheinungsform, insbesondere die Form, Größe und Farbe der Packung sowie die Mengenkennzeichnung (...).
Füllmenge
BGH, Urt. v. 29.5.2024, I ZR 43/23, Tz. 23 - Hydra Energy
Bezugspunkt der Täuschung ist nach dem Wortlaut von § 43 Abs. 2 MessEG die Füllmenge. Darunter ist die Menge zu verstehen, die eine einzelne Fertigpackung tatsächlich enthält (§ 42 Abs. 3 Nr. 1 MessEG). Es geht hingegen nicht um die Menge, die die Fertigpackung enthalten soll, also die sogenannte Nennfüllmenge (§ 42 Abs. 3 Nr. 2 MessEG). Daraus folgt, dass sich die Täuschung allein auf die relative Füllmenge beziehen muss, das heißt auf das Verhältnis der tatsächlichen Füllmenge zur möglichen Füllmenge der konkreten Fertigpackung (ähnlich Oechsle, WRP 2015, 826 Rn. 70). Nicht entscheidend ist dagegen die absolute Füllmenge.
BGH, Urt. v. 29.5.2024, I ZR 43/23, Tz. 25 - Hydra Energy
Eine Abweichung der relativen Füllmenge von der Verbrauchererwartung ist nur dann rechtserheblich, wenn - insoweit nicht anders als im Falle des § 5 Abs. 1 UWG - eine Relevanzschwelle überschritten wird.
OVG NRW, Urt. v. 24.5.2024, 4 A 779/23, Tz. 42 f
Die Füllmenge einer Fertigpackung ist nach den §§ 42 ff. MessEG sowie der auf § 44 MessEG beruhenden Fertigpackungsverordnung – FPackV – zu bestimmen. Diese Vorschriften setzen die Vorgaben der Richtlinie 76/211/EWG um. Unter Berücksichtigung dieser weiterhin maßgeblichen Richtlinie ist unter Füllmenge die Erzeugnismenge zu verstehen, die die Fertigpackung tatsächlich enthält. Dabei besteht eine Fertigpackung aus einem Erzeugnis und seiner vollständigen und mengenerhaltenden Umschließung beliebiger Art . Der nach Maßgabe der Richtlinie 76/211/EWG in das nationale Recht übernommene Begriff des Erzeugnisses ist ein unionsrechtlicher Begriff. Er wird bereits in den Bestimmungen des Gründungsvertrags der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWGV) über die Landwirtschaft verwendet und gilt im Wesentlichen unverändert bis heute (heute: Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV). Danach umfasst der Europäische Gemeinsame Markt (heute: Binnenmarkt) von Anfang an auch die Landwirtschaft und den Handel mit landwirtschaftlichen Erzeugnissen. Ausgehend von der Zielrichtung der Richtlinie 76/211/EWG, Handelshemmnisse beim Handel mit Fertigpackungen zu beseitigen, orientiert sich der Erzeugnisbegriff im Fertigpackungsrecht entsprechend der Begriffsverwendung im Anhang II des EWGV (und heute des Anhangs I des AEUV) grundsätzlich an demjenigen der handelbaren Ware, schließt dabei aber Verpackungen nicht ein. Mit der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 (Lebensmittelinformationsverordnung – LMIV –) hat der Unionsgesetzgeber die bisher geltende Rechtslage bezogen auf die Bestimmung der Füllmenge von vorverpackten Lebensmitteln und Fertigpackungen mit Lebensmitteln nicht geändert, sondern für vorverpackte Lebensmittel hierauf Bezug genommen. Auch Würste, die nach üblichem Handelsbrauch mit nicht essbaren Wursthüllen und Verschlussclipsen gehandelt werden, sind als solche mit Umhüllung handelbare Waren und damit Erzeugnisse im Sinne des Fertigpackungsrechts. Sie sind erst dann als fertigverpackt anzusehen, wenn sie mit einer Umschließung beliebiger Art (Fertigpackung) an die Verbraucher abgegeben werden sollen.
Unter der Füllmenge einer Fertigpackung ist nach den maßgeblichen Vorschriften des Mess- und Eichgesetzes sowie der Fertigpackungsverordnung die Erzeugnismenge zu verstehen, die die Fertigpackung tatsächlich enthält.
Mogelpackung
BGH, Urt. v. 29.5.2024, I ZR 43/23, Tz. 26 - Hydra Energy
Von einer sogenannten Mogelpackung ist regelmäßig auszugehen, wenn das Füllvolumen weniger als 70 % des Verpackungsvolumens beträgt (vgl. Eggers/Böhler in Hasselblatt aaO § 30 Rn. 237 mwN). Ein Indiz für die Erheblichkeit der Irreführung stellt insoweit die rechtlich unverbindliche Verwaltungsrichtlinie mit allgemeinen Grundsätzen für die Gestaltung von Fertigpackungen im Sinne von § 17a EichG aF vom 31. Januar 1972, geändert gemäß Bekanntmachung vom 23. Januar 1978, dar (vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2004, 263 [juris Rn. 8, 19] mwN; LG Stade, BeckRS 2009, 12927 unter I. 3.). Diese Richtlinie sieht unter II. vor, dass undurchsichtige Fertigpackungen grundsätzlich zu beanstanden sind, wenn der Freiraum 30 % oder mehr beträgt (vgl. Rathke in Sosnitza/Meisterernst aaO § 43 MessEG Rn. 55 f. mit Abdruck der Richtlinie; dazu auch Baumgarten aaO S. 21 bis 25).
Ausschluss einer Irreführung
BGH, Urt. v. 29.5.2024, I ZR 43/23, Tz. 33 - Hydra Energy
Täuscht die Umverpackung oder die Produktaufmachung eine größere Füllmenge vor, kann der Unternehmer durch aufklärende Hinweise eine entsprechende Fehlvorstellung neutralisieren (...). Zudem kann die Irreführung durch die Gestaltung der Verpackung ausgeschlossen werden, beispielsweise durch die Verwendung von allseits durchsichtigem Material (...). Ebenso wie bei § 5 Abs. 1 UWG liegen tatsächliche Umstände, die gegen eine geschäftliche Relevanz des als irreführend beanstandeten Verhaltens sprechen, in der Darlegungs- und Beweislast der auf Unterlassung in Anspruch genommenen Partei (zu § 5 Abs. 1 UWG vgl. BGH, Urt. v. 22.7.2021, I ZR 123/20, Tz. 20 - Vorstandsabteilung).
BGH, Urt. v. 29.5.2024, I ZR 43/23, Tz. 35 - Hydra Energy
Die bloße Füllmengenkennzeichnung auf der Rückseite (100 ml) genügt nicht, um eine Täuschung auszuschließen. Diese nach § 43 Abs. 1 MessEG vorgeschriebene Kennzeichnung wirkt einer Irreführung nicht hinreichend entgegen, wenn der Verbraucher aufgrund des optischen Eindrucks von der Produktverpackung zu einer Fehleinschätzung der relativen Füllmenge gelangt. Das Verbot von Mogelpackungen beruht gerade auf der Erfahrung, dass der Verbraucher eine zutreffende Nennfüllmengenangabe entweder nicht beachtet oder sie nicht richtig einordnen kann (vgl. BGHZ 82, 138 [juris Rn. 23] - Kippdeckeldose; ...).
Vertriebsweg
BGH, Urt. v. 29.5.2024, I ZR 43/23, Tz. 35 - Hydra Energy
Täuscht eine Fertigpackung entgegen § 43 Abs. 2 MessEG ihrer Gestaltung und Befüllung nach eine größere Füllmenge vor, als in ihr enthalten ist, und ist eine der tatbestandsmäßigen Handlungsformen erfüllt, so ist der Tatbestand des § 43 Abs. 2 MessEG unabhängig von dem konkret beanstandeten Vertriebsweg verwirklicht. Der Zweck der Vorschrift, den Verkehr vor Fehlannahmen über die relative Füllmenge zu schützen, ist stets betroffen, wenn eine Fertigpackung ihrer Gestaltung und Befüllung nach eine nicht gegebene Füllmenge vortäuscht. Die für die Prüfung des § 43 Abs. 2 MessEG maßgebliche Verkehrserwartung knüpft an die Packungsgestaltung an, nicht an den Vertriebsweg. Ob der Verbraucher der täuschenden Packung im stationären Handel oder im Internethandel begegnet, rechtfertigt deshalb keine unterschiedliche Behandlung.
Zum früheren § 7 EichG
Sinn und Zweck
OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.11.2012, 4 U 156/12, II.1.4.b
Durch § 7 Abs. 2 Eichgesetz soll eine Täuschung durch die Verpackung selbst, z.B. durch doppelwandige Verpackungen, Hohlräume u. ä. verhindert werden. Der Verbraucher soll davor geschützt werden, dass bei ihm auf Grund des äußeren Erscheinungsbildes einer Fertigpackung der Eindruck erweckt wird, er könne das Produkt in einer Menge erwerben, die dem äußeren Erscheinungsbild der Verpackung in etwa entspricht, obwohl diese tatsächlich wesentlich weniger enthält (vgl. OLG Frankfurt, a.a.O.).
Beurteilungsmaßstab
Maßstab ist dabei, welche Vorstellungen der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, der dem Produkt die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt, über den Inhalt der jeweiligen Verpackung auf Grund deren äußerer Gestaltung entwickelt, und ob diese Vorstellung vom tatsächlichen Inhalt der Verpackung abweicht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend um geringwertige Waren handelt, bei welchen eine entsprechende Beurteilung nur auf Grund flüchtiger Wahrnehmung erfolgt (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, § 5 Rdnr. 2.88).
Siehe ebenso OLG Karlsruhe, Urt. v. 20.3.2015, 4 U 196/14
Ausräumung der Irreführungsgefahr durch Gewichts- oder Volumenangaben
OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.11.2012, 4 U 156/12, II.1.4.b
Die beiden Gewichtsangaben auf der Banderole der Verpackung und die dritte Gewichtsangabe auf der Deckelfolie stehen als im Geschäftsverkehr übliche Füllmengenkennzeichnung der Eignung zur Irreführung nicht entscheidend entgegen. … Zwar werden durch die Angaben gesetzliche Kennzeichnungsvorgaben eingehalten und übertroffen ( §§ 7 II, 18 I, 20 I FertigpackungsVO), eine so auffällige Füllmengenbezeichnung, dass die objektive Eignung zur Täuschung des Verbrauchers ausgeschlossen wäre, liegt aber nicht vor. Die Verpackung ist insgesamt nicht so ausgestaltet, dass der situationsadäquat aufmerksame Verbraucher die Gewichtsangabe zwangsläufig wahrnimmt. Es besteht vielmehr die Gefahr, dass ein erheblicher Anteil der Verbraucher bei einem entsprechenden Einkauf die Gewichtsangabe entweder nicht zur Kenntnis nimmt oder dennoch die Entscheidung alleine nach dem optischen Größeneindruck fällt.
OLG Karlsruhe, Urt. v. 20.3.2015, 4 U 196/14
Die zutreffende Füllmengenbezeichnung auf vier Seiten der Umverpackung steht der Eignung zur Irreführung nicht entscheidend entgegen. Derartige - im Geschäftsverkehr übliche - Gewichtsangaben schließen eine Täuschung des Verbrauchers nicht aus, da solche Hinweise vom Verkehr häufig nicht beachtet werden und § 7 Abs. 2 EichG gerade auf dieser Erfahrung beruht (vgl. BGH ZLR 1982, 54, 59). Der Senat verkennt nicht, dass die Gewichtsangabe vorliegend gut zu erkennen ist und die gesetzlichen Vorgaben aus §§ 7 Abs. 2, 18 Abs. 1, 4, 20 Abs. 1 FertigpackungsVO übertrifft. Gleichwohl ist die Verpackung insgesamt nicht so ausgestaltet, dass der Verbraucher die jeweils am unteren Rand der Packung positionierte Angabe zwangsläufig wahrnimmt und zum Maßstab für seine Verkaufsentscheidung macht. Vielmehr besteht die Gefahr, dass ein erheblicher Anteil der Verbraucher bei einem entsprechenden Einkauf die Gewichtsangabe entweder nicht zur Kenntnis nimmt oder dennoch die Entscheidung alleine nach dem optischen Gesamteindruck fällt.
Siehe dazu auch 'Mogelpackungen'