Werbung für gewerbliche Zwecke (§ 3 BO)
5. Zuweisung gegen Entgelt oder Vorteile
8. Ärztliche Gutachten und Zeugnisse
BGH, Urt. v. 8.10.2015, I ZR 225/13, Tz. 32 - Eizellspende
Die für das Verhalten der Ärzte in den einzelnen Berufsordnungen festgelegten Regeln stellen nicht von vornherein Marktverhaltensregelungen im Interesse der Marktteilnehmer dar. Vielmehr ist durch Auslegung der im jeweiligen Einzelfall in Rede stehenden Bestimmung zu ermitteln, ob diese nach ihrem Schutzzweck dazu bestimmt ist, die Interessen der Verbraucher zu wahren oder die Wettbewerbsgleichheit innerhalb der Ärzteschaft herzustellen.
Ebenso OLG Celle, Beschl. v. 14.3.2023, 13 U 54/22
Werbung
BVerfG, Beschl. v. 17.7.2003, 1 BvR 2115/02, Tz. 9
Den Angehörigen der freien Berufe ist nicht jede, sondern lediglich die berufswidrige Werbung verboten (vgl. BVerfGE 71, 162; 85, 248). Berufswidrig ist Werbung, die keine interessengerechte und sachangemessene Information darstellt (vgl. BVerfGE 82, 18). Dabei ist auf die Interessenlage der Ärzte ebenso wie auf das Informationsbedürfnis der Patienten abzustellen; sachangemessen sind verständliche Aussagen, die den möglichen Patienten nicht verunsichern (vgl. BVerfGE 71, 162), sondern ihn als mündigen Menschen befähigen, von der freien Arzt- und Klinikwahl sinnvollen Gebrauch zu machen.
Werbung für gewerbliche Zwecke (§ 3 BO)
OLG Celle, Beschl. v. 2.5.2016, 13 U 155/15, II.2.b (= WRP 2016, 1278)
Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 BOÄ-BW ist es dem Arzt verboten, seinen Namen in Verbindung mit einer ärztlichen Berufsbezeichnung in unlauterer Weise für gewerbliche Zwecke herzugeben oder es zuzulassen, dass von seinem Namen oder beruflichen Ansehen in solcher Weise Gebrauch gemacht wird. Diese berufsrechtlichen Vorschriften sind Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 3a UWG (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 11.74).
Der Beklagte durfte die ... nach Art. 10 Abs. 1, 12 lit. c HCVO unzulässige und damit unlautere Werbung für das Produkt „A. Vitalkost“ nicht - wie geschehen - dulden, da dies eine Umgehung des Verbots der berufswidrigen Werbung darstellt (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 11.112). …
Zwar liegt ein Dulden fremder Werbung nur dann vor, wenn dem Arzt die Unterbindung tatsächlich und rechtlich möglich und zumutbar ist. Der Senat folgt insofern aber dem Einwand des Beklagten nicht, ihm sei es nicht möglich gewesen, auf die Werbende entsprechend einzuwirken. Dass er es überhaupt versucht hat, behauptet er selbst nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb ihm eine zumindest auf sein Foto und seine Namensnennung bezogene Einwirkung nicht möglich gewesen sein sollte, wenn die Werbende seine Zitate und Fotos ohne Autorisierung zur Veröffentlichung genutzt hat. Wenn der Beklagte gegen eine derartige, vermeintlich nicht autorisierte Verwendung seines Namens und seiner ärztlichen Berufsbezeichnung nicht - notfalls gerichtlich - einschreitet, trifft ihn die lauterkeitsrechtliche Verantwortlichkeit gemäß § 3a UWG i.V.m. den berufsrechtlichen Verbotsnormen.
KG, Urt. v. 21.6.2016, 5 U 114/15, C.d.cc
§ 3 Abs. 1 S. 2 BO verbietet es Ärztinnen und Ärzten, ihren Namen in Verbindung mit einer ärztlichen Berufsbezeichnung in unlauterer Weise für gewerbliche Zwecke herzugeben. Bei der Bestimmung der ethischen Grundsätze des ärztlichen Berufs, die für die Zulässigkeit einer jenseits der Berufsausübung liegenden Tätigkeit eines Arztes maßgeblich sind, wie auch bei der Bestimmung der Maßstäbe, an denen die Lauterkeit der Verwendung des Namens eines Arztes in Verbindung mit einer ärztlichen Berufsbezeichnung für gewerbliche Zwecke Dritter zu messen ist, sind nicht nur die hinter § 3 Abs. 1 S. 1 und 2 BO stehenden Gemeinwohlerwägungen zu berücksichtigen, sondern auch die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interessen des einzelnen Arztes (vgl. BVerfG GRUR 2012, 72, Rn. 20; BGH GRUR 2008, 816 [= WRP 2008, 1178] – Ernährungsberatung, Rn. 19).
KG, Urt. v. 21.6.2016, 5 U 114/15, C.d.cc
Bedenklich könnte es sein, wenn der Arzt seine fachliche Qualifikation und ärztliche Autorität einsetzt, um den Wettbewerb eines Einzelhändlers zu fördern. Mit der bloßen räumlichen Einbindung der Arztpraxis in das Einzelhandelsgeschäft verbindet der Verkehr jedoch keine Aussage des in der Praxis tätigen Arztes über das Einzelhandelsgeschäft, seinen Betreiber, das Sortiment oder einzelne Produkte des Sortiments. Der Arzt bringt mit seiner bloßen Präsenz insbesondere nicht zum Ausdruck, das Geschäft, seinen Betreiber oder Waren geprüft zu haben. Es mag zutreffen, dass Kunden dem Unternehmer aufgrund seiner Zusammenarbeit mit Ärzten unterstellen, um ihre Gesundheit besorgt zu sein, und die Ärzte mitwirken, diesen Eindruck zu erwecken. Ein Moment der Unlauterkeit oder einen Anlass, das Vertrauen in die Ärzteschaft zu verlieren, ist in dieser Überlegung jedoch nicht zu erkennen.
Allein der Umstand, dass das Einzelhandelsgeschäft für einen Teil seiner Kunden attraktiver erscheint, weil man dort insbesondere vor einer Fernreise nicht nur die erforderlichen Ausrüstungsgegenstände erwerben, sondern auch Informationen über notwendige und zweckmäßige Gesundheitsvorsorge erhalten und sich vorbeugend behandeln, insbesondere impfen lassen kann, erscheint insoweit auch nicht ausreichend. Der durchschnittlich informierte, verständige und situationsadäquat aufmerksame Verbraucher wird erkennen, dass der Arzt im Gegenzug den Vorteil erhält, die Personen auf sich aufmerksam zu machen, die in erhöhtem Maß an reisemedizinischen Leistungen interessiert sind. Da der Verkehr aber ohnehin unterstellt, dass das Streben nach Einkommen auch ein Motiv ärztlicher Tätigkeit ist, ist die räumliche Eingliederung der Praxis in die Geschäftsräume ohne das Hinzutreten weiterer Umstände nicht geeignet, das Vertrauen des Verkehrs in die ärztliche Integrität zu erschüttern. Dies gilt auch deshalb, weil die Verkehrskreise, an die der Arzt und der Einzelhändler sich wenden, sich zwar zum Teil decken, Arzt und Einzelhändler aber weitestgehend unterschiedliche Bedürfnisse befriedigen.
OLG Koblenz, Urt. v. 22.5.2019 9 U 1490/18 (WRP 2019, 1049)
Nach § 3 Abs. 1 S. 2 BOÄ ist Ärztinnen und Ärzten verboten, ihren Namen in Verbindung mit einer ärztlichen Berufsbezeichnung in unlauterer Weise für gewerbliche Zwecke herzugeben. Hierbei gelten die Maßstäbe des UWG. Entscheidend ist, ob durch eine Irreführung über die geschäftlichen Verhältnisse unberechtigterweise das Vertrauen der Verbraucher in die fachliche Kompetenz des Arztes gewonnen werden soll (BGH, GRUR 1989. 516, 518).
Ärzten ist es nicht grundsätzlich untersagt, Werbung für ihre ärztliche oder gewerbliche Tätigkeit zu machen. Ein mit einem gesetzlichen Verbot verbundener Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit bedarf vielmehr nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einer gesetzlichen Grundlage, die ihrerseits den verfassungsrechtlichen Anforderungen an grundrechtseinschränkende Gesetze genügt. Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie vernünftigen Zwecken des Gemeinwohls dienen und den Berufstätigen nicht übermäßig oder unzumutbar treffen. Im Zusammenhang mit der Werbung von Ärzten darf insbesondere Verhaltensweisen entgegengewirkt werden, die den Eindruck vermitteln, der Arzt stelle die Erzielung von Gewinn über das Wohl seiner Patienten und deren ordnungsgemäße Behandlung. In diesem Sinne soll der Patient darauf vertrauen können, dass sich der Arzt nicht von kommerziellen Interessen leiten lässt.
Eine Fremdwerbung im Zusammenhang mit der ärztlichen Tätigkeit ist im Regelfall Ausdruck eines rein geschäftsmäßigen, am Gewinn orientierten Verhaltens und daher als Verstoß gegen § 3 BOÄ berufswidrig. Dem Fremdwerbeverbot wird das Verbot einer Werbung des Arztes für eigene gewerbliche Tätigkeiten oder für von ihm vertriebenen Produkte gleichgestellt, sofern er nicht in klar voneinander getrennten Bereichen für die ärztliche Tätigkeit einerseits und für sein gewerbliches Handeln andererseits wirbt. Übt ein Arzt daher auch eine gewerbliche Tätigkeit aus, ist eine Werbung sowohl für die ärztliche als auch für die gewerbliche Tätigkeit dann nicht zu beanstanden, wenn sie die einzelnen Bereiche klar voneinander getrennt präsentiert, weil dann nicht der Eindruck erweckt wird, der Arzt habe das Wohl seiner Patienten nicht mehr im Blick. …
Ob im Einzelfall eine unzulässige Werbung und eine Verletzung der Berufspflichten vorliegt, ist stets aufgrund des Gesamtbilds der Außendarstellung und mit Blick auf den Zweck des Werbeverbots zu beurteilen. Für die Bewertung ist auf den durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abzustellen, welcher der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt.
OLG Koblenz, Urt. v. 22.5.2019 9 U 1490/18 (WRP 2019, 1049)
Nach § 27 Abs. 3 BOÄ ist Ärzten berufswidrige Werbung untersagt. Berufswidrig ist insbesondere eine anpreisende, irreführende oder vergleichende Werbung, § 27 Abs. 3 Satz 2 BOÄ. Fremdwerbung im Zusammenhang mit der ärztlichen Tätigkeit ist im Regelfall Ausdruck eines rein geschäftsmäßigen, am Gewinn orientierten Verhaltens und daher berufswidrig.
Berufliche Kooperationen
BGH, Urt. v. 15.5.2014, I ZR 137/12, Tz. 16 - Teil-Berufsausübungsgemeinschaft
Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 der Berufsordnung der Landesärztekammer Baden-Württemberg dürfen sich Ärzte zu Berufsausübungsgemeinschaften zusammenschließen. Der Zusammenschluss von Ärzten zur gemeinsamen Berufsausübung kann nach § 18 Abs. 1 Satz 2 der Berufsordnung zum Erbringen einzelner Leistungen erfolgen, wenn er nicht lediglich einer Umgehung des in § 31 der Berufsordnung geregelten Verbots dient. § 31 der Berufsordnung regelt die unerlaubte Zuweisung. Danach ist es Ärzten nicht gestattet, ein Entgelt oder andere Vorteile für die Zuweisung von Patienten sich versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren. Diese Bestimmungen haben ihre Grundlage in § 31 Abs. 2 Nr. 7 und 11 des Heilberufe-Kammergesetzes Baden-Württemberg. Danach können die Berufsordnungen Vorschriften über die gemeinsame Ausübung der Berufstätigkeit sowie über das berufliche Verhalten gegenüber anderen Berufsangehörigen und die Zusammenarbeit zwischen Berufsangehörigen und Angehörigen anderer Berufe enthalten. Sie dienen dem Zweck, die Unabhängigkeit ärztlicher Entscheidungen von merkantilen Erwägungen zu gewährleisten (vgl. Ratzel in Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte [MBO], 5. Aufl., § 31 Rn. 1) und unterliegen damit keinen rechtlichen Bedenken. Dasselbe gilt grundsätzlich auch für die Regelung in § 18 Abs. 1 Satz 3 Fall 2 der Berufsordnung, wonach eine Umgehung des § 31 der Berufsordnung dann vorliegt, wenn der Gewinn einer Teil-Berufsausübungsgemeinschaft ohne Grund in einer Weise verteilt wird, die nicht dem Anteil der jeweiligen persönlich erbrachten Leistungen entspricht. Eine solche ungleichmäßige Gewinnverteilung wird regelmäßig auf eine Umgehung des Verbots der Gewährung von unzulässigen Vorteilen nach § 31 der Berufsordnung hinweisen. Entsprechendes gilt ferner für die Bestimmung des § 18 Abs. 1 Satz 4 der Berufsordnung, wonach die Anordnung einer Leistung aus den Bereichen der Labormedizin, der Pathologie und der bildgebenden Verfahren, keinen Leistungsanteil im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 3 der Berufsordnung darstellt. Diese Regelung verhindert, dass eine Zuweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterial, für die bei nicht miteinander kooperierenden Ärzten keine Vorteile versprochen oder gewährt werden dürfen, innerhalb von beruflichen Kooperationen als zu vergütende Leistung behandelt werden kann.
BGH, Urt. v. 15.5.2014, I ZR 137/12, Tz. 17 ff - Teil-Berufsausübungsgemeinschaft
Mit der in Art. 12 Abs. 1 GG grundrechtlich verbürgten Berufsausübungsfreiheit unvereinbar und deshalb unwirksam ist die Regelung in § 18 Abs. 1 Satz 3 Fall 1 der Berufsordnung, wonach eine Umgehung des § 31 der Berufsordnung und damit kein gemäß § 18 der Berufsordnung zulässiger Zusammenschluss zur gemeinsamen Ausübung des Arztberufs immer dann vorliegt, wenn sich der Beitrag des Arztes auf das Erbringen medizinisch-technischer Leistungen auf Veranlassung der übrigen Mitglieder einer Teil- Berufsausübungsgemeinschaft beschränkt. ...
Nach § 18 Abs. 1 Satz 3 Fall 1 der Berufsordnung kann sich ein Arzt, der auf Veranlassung anderer Ärzte medizinisch-technische Leistungen erbringt, nur dann an einer von den ihn beauftragenden Ärzten betriebenen Teil- Berufsausübungsgemeinschaft beteiligen, wenn sich sein Leistungsanteil nicht auf das Erbringen solcher medizinisch-technischer Leistungen beschränkt. Auf die Frage, ob der Gewinn entsprechend dem Anteil der jeweiligen persönlich erbrachten Leistungen verteilt wird, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Die Berufsordnung fingiert damit eine Umgehung des § 31 mit der Folge eines Verbots einer Teil-Berufsausübungsgemeinschaft auch in Fällen, in denen eine unerlaubte Zuweisung nach den erkennbaren Umständen nicht vorliegt.
Die in § 18 Abs. 1 Satz 3 Fall 1 der Berufsordnung enthaltene Regelung stellt nicht nur einen Eingriff in die Vertragsfreiheit der betroffenen Ärzte dar, sondern verletzt auch deren durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsausübungsfreiheit. ... (wird näher ausgeführt)
Unter Aufhebung von OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.6.2012, 6 U 15/11; Folgeinstanz: OLG Karlsruhe, Urt. v. 25.2.2015, 6 U 15/11
Warenabgabe
BGH, Urt. v. 24. 6. 2010, I ZR 182/08, Tz. 22 – Brillenversorgung II
Nach der zumindest auch das Patienteninteresse schützenden Vorschrift des § 3 Abs. 2 BOÄ ist es Ärzten untersagt, im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer ärztlichen Tätigkeit Waren und andere Gegenstände abzugeben oder unter ihrer Mitwirkung abgeben zu lassen sowie gewerbliche Dienstleistungen zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit nicht die Abgabe des Produkts oder die Dienstleistung wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie sind. Gegen diese Vorschrift verstößt ein Augenarzt, wenn er seine Patienten regelmäßig auf die Möglichkeit der Brillenversorgung im verkürzten Versorgungsweg hinweist.
Verweisung
z.B. §§ 31 Abs. 2 Musterberufsordnung; 34 Abs. 5 Nds.BOÄ; 31 Abs. 2 BOÄ Nordrhein
Dem Arzt ist nicht gestattet, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen zu verweisen.
Marktverhaltensregelung
BGH, Urt. v. 13.1.2011, I ZR 111/08, Tz.24 - Hörgeräteversorgung II
§ 34 Abs. 5 NdsBOÄ/§ 31 Abs. 2 BayBOÄ ist eine Marktverhaltensregelung.
Ebenso BGH, Urt. v. 16.6.2016, I ZR 46/15, Tz. 41 - Sporthopaedicum; BGH, Urt. v. 24.7.2014, I ZR 68/13, Tz. 23 - Hörgeräteversorgung III und zu § 31 Abs. 2 der Berufsordnung der nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.3.2013, I-20 U 41/12
Hintergrund
BGH, Urt. v. 24. 6. 2010, I ZR 182/08, Tz. 21 – Brillenversorgung II
Zweck dieser Bestimmung ist es, die unbeeinflusste Wahlfreiheit der Patienten unter den Anbietern gesundheitlicher Leistungen zu gewährleisten.
Ebenso BGH, Urt. v. 26.4.2018, I ZR 121/17, Tz. 69 - Applikationsarzneimittel; BGH, Urt. v. 24.7.2014, I ZR 68/13, Tz. 25 - Hörgeräteversorgung III
BGH, Urt. v. 26.4.2018, I ZR 121/17, Tz. 74 - Applikationsarzneimittel
Das Verweisungsverbot in den ärztlichen Berufsordnungen dient der Wahrung der ärztlichen Unabhängigkeit bei der Zusammenarbeit mit Dritten. Der Patient soll sich darauf verlassen können, dass der Arzt die gesamte Behandlung einschließlich etwaiger Empfehlungen anderer Leistungserbringer allein an medizinischen Erwägungen im Interesse des Patienten ausrichtet.
BGH, Urt. v. 26.4.2018, I ZR 121/17, Tz. 69 - Applikationsarzneimittel
Diese Wahlfreiheit ist schon dann beeinträchtigt, wenn der Arzt dem Patienten von sich aus einen bestimmten Erbringer gesundheitlicher Leistungen nahelegt oder auch nur empfiehlt. Anders verhält es sich, wenn der Patient - weil er keinen geeigneten Leistungserbringer kennt oder weil er eine Alternative sucht - den Arzt um eine Empfehlung bittet.
Verfassungskonformität
OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.3.2013, I-20 U 41/12, Tz. 27
Die Beschränkungen der Berufsordnung sind im Hinblick auf die Berufsfreiheit nach Artikel 12 GG zulässig, soweit sie dem Schutz der Bevölkerung vor unsachlicher Beeinflussung und vor Gefahren für die ärztliche Versorgung dienen und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, wobei eine Gefahr für die medizinische Versorgung insbesondere dann gesehen wird, wenn sich ein Arzt von kommerziellen Gesichtspunkten leiten lässt (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 11.74). Die Berufsfreiheit wird durch die Norm als solche nicht verletzt, aber auch durch ihre Anwendung auf den Streitfall nicht.
Verweisung
BGH, Urt. v. 24.7.2014, I ZR 68/13, Tz. 25 f - Hörgeräteversorgung III
Die Bestimmungen der § 34 Abs. 5 BW BOÄ aF und § 31 Abs. 2 BW BOÄ sollen die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten in Bezug auf Apotheken, Geschäfte und Anbieter gesundheitlicher Leistungen gewährleisten. Diese Wahlfreiheit ist schon dann beeinträchtigt, wenn der Arzt dem Patienten von sich aus einen bestimmten Erbringer gesundheitlicher Leistungen nahelegt oder auch nur empfiehlt. Anders verhält es sich dagegen, wenn der Patient den Arzt um eine Empfehlung bittet (vgl. BGH, GRUR 2011, 345 Rn. 27 bis 30, 34 - Hörgeräteversorgung II). Nach der Rechtsprechung des Senats ist zudem - auch ohne Nachfrage des Patienten - eine neutrale Information über die verfügbaren Versorgungswege und ihre allgemeinen Vor- und Nachteile zulässig, sofern dabei kein bestimmter Leistungserbringer empfohlen wird. Der behandelnde HNO-Arzt kann dem Patienten dabei die Versorgungsmöglichkeiten darlegen, die konkret bei ihm für die Hörgeräteversorgung bestehen. Da ein Arzt im verkürzten Versorgungsweg in aller Regel nur mit einem bestimmten Hörgeräteakustiker zusammenarbeiten wird, ist es auch nicht zu beanstanden, wenn er in der neutralen Information über die bei ihm verfügbaren Versorgungsmöglichkeiten das Hörgeräteakustikunternehmen, mit dem er im verkürzten Versorgungsweg zusammenarbeitet, konkret benennt (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.2001, I ZR 275/99 - Hörgeräteversorgung I).
Die neutrale Information über bestehende Versorgungsmöglichkeiten darf und - in Abhängigkeit von den berufsrechtlichen Aufklärungspflichten - muss der Arzt gegebenenfalls unabhängig davon erteilen, ob er zuvor von dem Patienten darum gebeten worden ist. Für die Zulässigkeit dieser Information kommt es also nicht auf die in den Vorinstanzen zwischen den Parteien streitige Frage an, ob der Beklagte über die Versorgungsmöglichkeiten von sich aus oder nur auf Wunsch der Patienten informiert hat.
BGH, Urt. v. 26.4.2018, I ZR 121/17, Tz. 74 - Applikationsarzneimittel
Der Begriff der Zuweisung in § 31 Abs. 1 BOÄ Nordrhein umfasst alle Fälle der Überweisung, Verweisung und Empfehlung von Patienten an bestimmte andere Ärzte, an Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen. Eine Zuweisung liegt in jeder Einwirkung auf den Patienten mit der Absicht, dessen Wahl unter den Ärzten oder anderen Leistungserbringern zu beeinflussen; erfasst wird demnach jede erfolgreiche Patientenzuführung, ob durch Zuweisung oder Überweisung, Verweisung oder Empfehlung.
BGH, Urt. v. 24.7.2014, I ZR 68/13, Tz. 27 - Hörgeräteversorgung III
Arbeitet der HNO-Arzt im Einzelfall mit verschiedenen Hörgeräteakustikern im verkürzten Versorgungsweg zusammen, hat er alle diese Leistungserbringer anzugeben oder auf die Angabe von Hörgeräteakustikunternehmen zu verzichten.
BGH, Urt. v. 13.1.2011, I ZR 111/08, Tz.21 - Hörgeräteversorgung II
Weist ein Augenarzt seine Patienten regelmäßig - also auch dann, wenn dafür kein besonderer Grund besteht - auf den verkürzten Versorgungsweg hin, verstößt er gegen diese Vorschrift. Auch bei der im Hinblick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) gebotenen weiten Auslegung des "hinreichenden Grundes" i.S. von § 34 Abs. 5 BOÄ ist die generelle Verweisung an einen bestimmten Optiker mit dieser Vorschrift unvereinbar.
BGH, Urt. v. 13.1.2011, I ZR 111/08, Tz.27 - Hörgeräteversorgung II
Der Begriff der Verweisung in § 34 Abs. 5 NdsBOÄ kann nicht auf Fälle einer den Patienten bindenden Überweisung beschränkt werden. Schon nach Wortlaut und Überschrift erfasst die Norm grundsätzlich auch Empfehlungen. Dabei ist aber der Zweck des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ zu beachten. Die Vorschrift soll die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten in Bezug auf Apotheken, Geschäfte und Anbieter gesundheitlicher Leistungen gewährleisten. Diese Wahlfreiheit ist schon dann beeinträchtigt, wenn der Arzt dem Patienten von sich aus einen bestimmten Erbringer gesundheitlicher Leistungen nahelegt oder auch nur empfiehlt.
Ebenso BGH, Urt. v. 16.6.2016, I ZR 46/15, Tz. 42 - Sporthopaedicum
OLG Schleswig, Urt. v. 14.1.2013, 6 U 16/11, B.I.2
Für den Begriff der Verweisung kommt es maßgeblich darauf an, ob der Arzt von sich aus und ohne Aufforderung oder Bitte des Patienten tätig wird und Hilfsmittelanbieter benennt.
Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Verstoß gegen § 32 Abs. 2 BOÄ S-H auch nicht deshalb zu verneinen, weil der Beklagte nicht nur einen, sondern zwei Akustikbetriebe benannt hat. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung zwar an verschiedenen Stellen die Formulierung „einen bestimmten Anbieter“ o. ä. benutzt. Daraus kann indes nicht der Schluss gezogen werden, dass sich der Beklagte mit der Benennung zweier Anbieter ordnungsgemäß verhalten hat. Maßgeblich ist, dass auch mit der Benennung mehrerer Anbieter dann die Wahlfreiheit des Patienten beeinträchtigt wird, wenn damit nicht alle Anbieter mitgeteilt werden. Die ihm unbekannten Anbieter kann der Patient nämlich nicht zur Versorgung auswählen. …
Die Frage, welche Anbieter in Betracht kommen, lässt sich nicht allgemein, sondern nur nach den Umständen des Einzelfalles beantworten. Maßgebliche Umstände können dabei die örtlichen Gegebenheiten, zum Beispiel der Wohnort des Patienten oder seine sonstigen Verbindungen zu einem bestimmten örtlichen Bereich sein. Der Kreis der räumlich in Betracht kommenden Anbieter ist dabei großzügig zu bemessen.
Empfehlungen
BGH, Urt. v. 24.7.2014, I ZR 68/13, Tz. 22 - Hörgeräteversorgung III
Nach der Rechtsprechung des Senats umfasst der Begriff der "Verweisung" auch Empfehlungen (vgl. BGH, GRUR 2011, 345 Rn. 30 - Hörgeräteversorgung II).
BGH, Urt. v. 13.1.2011, I ZR 111/08, Tz.30 - Hörgeräteversorgung II
Vom Begriff der Verweisung in § 34 Abs. 5 BOÄ sind alle Empfehlungen für bestimmte Leistungserbringer erfasst, die der Arzt seinen Patienten von sich aus erteilt. Dazu zählt etwa die Empfehlung nur eines Anbieters durch Plakate, Flyer, Visitenkarten und Gutscheine oder die Empfehlung einer bestimmten Apotheke durch Rezeptaufdruck.
BGH, Urt. v. 13.1.2011, I ZR 111/08, Tz.35 - Hörgeräteversorgung II
Dafür reicht es aus, dass der Arzt den Patienten von sich aus fragt, ob er einen geeigneten Leistungserbringer kennt und dann bei Verneinung dieser Frage nicht alle in Betracht kommenden Anbieter benennt, sondern nur einen bestimmten unter ihnen, obwohl der Patient den Arzt nicht ausdrücklich zu einer solchen Empfehlung aufgefordert hat. Dagegen ist es nach § 34 Abs. 5 NdsBOÄ unbedenklich, wenn der Arzt eine Empfehlung ausspricht, nachdem der Patient die Frage, ob ihm ein geeigneter Leistungserbringer bekannt sei, verneint oder antwortet, die ihm bekannten Anbieter nicht beauftragen zu wollen, und den Arzt in diesem Zusammenhang um eine Empfehlung bittet.
BGH, Urt. v. 24.7.2014, I ZR 68/13, Tz. 27 - Hörgeräteversorgung III
Dem Patienten F. hat der Beklagte ein Formular vorgelegt, das außer der - berufsrechtlich unbedenklichen - "Wichtigen Patienten-Information zur Wahlfreiheit des Leistungserbringers" auch eine "Erklärung über die Wahlentscheidung zur privatärztlichen Hörgeräteversorgung" enthielt. Darin erklärte der Patient den Wunsch, seine Hörgeräteversorgung über den verkürzten Versorgungsweg auf eigene Kosten durch den behandelnden Arzt und das Unter- nehmen m. durchführen zu lassen. Wird dem Patienten ein Formular mit einer solchen Erklärung vorgelegt, wird ihm der verkürzte Versorgungsweg unter Mitwirkung eines bestimmten Leistungserbringers, des Unternehmens m. , empfohlen. Darin liegt nicht nur ein Hinweis auf den verkürzten Versorgungsweg, der unabhängig von einem entsprechenden Wunsch des Patienten zulässig wäre.
BGH, Urt. v. 13.1.2011, I ZR 111/08, Tz. 33 - Hörgeräteversorgung II
Anders verhält es sich aber, wenn der Patient - weil er keinen geeigneten Leistungserbringer kennt oder weil er eine Alternative sucht - den Arzt um eine Empfehlung bittet. Schon die mit dem Behandlungsvertrag übernommene Für-sorgepflicht spricht dafür, dass der Arzt auf der Grundlage seiner Erfahrungen die erbetene Empfehlung erteilen darf, wenn nicht erteilen muss. Es entspricht auch einem berechtigten Interesse der Patienten, von Ärzten ihres Vertrauens bei Bedarf Empfehlungen für Leistungserbringer zu erhalten. Erbittet der Patient die Empfehlung, ist es zudem seine eigene Entscheidung, ob er sich bei der Ausübung seiner Wahlfreiheit beeinflussen lässt. Es entspricht dem Leitbild des selbstbestimmten Patienten (§ 7 Abs. 1 NdsBOÄ), dies dem Patienten zu ermöglichen. Unter diesen Umständen ist dem Arzt nicht zuzumuten, eine Empfehlung zu verweigern oder wider besseres Wissen außer dem seines Erachtens besten Anbieter weitere alternative Versorgungsmöglichkeiten anzugeben, die er für weniger geeignet hält.
Wünscht ein Patient ausdrücklich eine möglichst kostengünstige Versorgung, ist es einem Arzt auch nicht verwehrt, ihm den nach den - nachprüfbaren und aussagekräftigen - Erfahrungen des Arztes preiswertesten Anbieter gesundheitlicher Leistungen zu empfehlen.
BGH, Urt. v. 16.6.2016, I ZR 46/15, Tz. 42 - Sporthopaedicum
Die Wahlfreiheit des Patienten ist schon dann beeinträchtigt, wenn der Arzt dem Patienten von sich aus einen bestimmten Erbringer gesundheitlicher Leistungen nahelegt oder auch nur empfiehlt. Anders verhält es sich, wenn der Patient - weil er keinen geeigneten Leistungserbringer kennt oder weil er eine Alternative sucht - den Arzt um eine Empfehlung bittet (BGH, GRUR 2011, 345 Rn. 27 f. - Hörgeräteversorgung II).
BGH, Urt. v. 16.6.2016, I ZR 46/15, Tz. 48 - Sporthopaedicum
Ein Arzt, der in seiner Praxis einen Raum für die Tätigkeit eines Orthopädietechnikers bereithält und Schilder duldet, die den Weg dorthin weisen, spricht damit gegenüber seinen Patienten eine entsprechende Empfehlung aus.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.3.2013, I-20 U 41/12, Tz. 28
In der für die Patientin wahrnehmbaren Weitergabe der Refraktionswerte aus der Arztpraxis an das Augenoptikergeschäft des Beklagten mit der beabsichtigten Folge, dass die Patientin sich ebenfalls dorthin begab und dort nach einer neuen Brille suchte, lag eine Empfehlung des Geschäfts an die Patientin. Die Empfehlung erfolgte ohne hinreichenden Grund im Einzelfall; denn der Beklagte trägt selbst keinen Grund vor, dass sein eigenes Angebot für den Einzelfall vorzugswürdig wäre. Er rechtfertigt sein Verhalten selbst nicht aus den besonderen Umständen des Streitfalls, sondern meint, dass ein Augenarzt ein eigenes Augenoptikergeschäft immer empfehlen dürfe.
Hinreichender Grund
BGH, Urt. v. 24.7.2014, I ZR 68/13, Tz. 19 - Hörgeräteversorgung III
Ein Unterlassungsantrag genügt trotz der den Wortlaut des § 34 Abs. 5 Nds BOÄ wiederholenden Wörter "ohne hinreichenden Grund" den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er - soweit möglich - auf die konkrete Verletzungsform Bezug nimmt (vgl. BGH, Urt. v. 9.7.2009, I ZR 13/07, Tz. 20 ff. - Brillenversorgung I; Urt. v. 13.1.2011, I ZR 111/08, Tz. 18 - Hörgeräteversorgung II).
BGH, Urt. v. 13.1.2011, I ZR 111/08, Tz. 43. - Hörgeräteversorgung II
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Qualität der Versorgung im Einzelfall einen hinreichenden Grund im Sinne des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ darstellen. Danach muss die Verweisung an einen bestimmten Hilfsmittelanbieter aus Sicht des behandelnden Arztes aufgrund der speziellen Bedürfnisse des einzelnen Patienten besondere Vorteile in der Versorgungsqualität bieten.
BGH, Urt. v. 24.7.2014, I ZR 68/13, Tz. 36 - Hörgeräteversorgung III
Ein hinreichender Grund für die Verweisung an einen bestimmten Leistungserbringer im Sinne von § 34 Abs. 5 BW BOÄ aF und § 31 Abs. 2 BW BOÄ kann sich aus der Qualität der Versorgung, der Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten und aus schlechten Erfahrungen ergeben, die Patienten bei anderen Anbietern gemacht haben. Hingegen reicht die größere Bequemlichkeit eines bestimmten Versorgungswegs für sich allein nicht als hinreichender Grund für eine Verweisung aus (BGH, GRUR 2011, 345 Rn. 37 f. - Hörgeräteversorgung II).
BGH, Urt. v. 26.4.2018, I ZR 121/17, Tz. 71 - Applikationsarzneimittel
Ein hinreichender Grund für die Verweisung an einen bestimmten Leistungserbringer im Sinne von § 31 Abs. 2 BOÄ Nordrhein kann sich aus der Qualität der Versorgung, der Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten und aus schlechten Erfahrungen ergeben, die Patienten bei anderen Anbietern gemacht haben. Hingegen reicht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die größere Bequemlichkeit eines bestimmten Versorgungswegs für den Patienten für sich allein nicht als hinreichender Grund für eine Verweisung aus. Danach rechtfertigt der Umstand, dass Patienten der Gang zur Apotheke und ein erneuter Besuch in der Praxis erspart bleibt, keine Ausnahme von dem grundsätzlichen Verbot der Verweisung an einen bestimmten Leistungserbringer nach § 31 Abs. 2 BOÄ Nordrhein.
OLG Schleswig, Urt. v. 14.1.2013, 6 U 16/11, B.I.2.c
Der Beklagte meint, dass seine guten Erfahrungen und die ihm bekannte Patientenzufriedenheit mit den beiden benannten Akustikern als hinreichender Grund anzuerkennen seien. Diese Auffassung trifft so nicht zu.
Anerkannt ist, dass sich hinreichende Gründe aus der Qualität der Versorgung und aus schlechten Erfahrungen anderer Patienten ergeben können. Das rechtfertigt indes solange nicht die Benennung nur bestimmter Anbieter, solange die Qualität der Versorgung nicht bei allen anderen in Betracht kommenden Anbietern schlechter ist und andere Patienten nicht mit allen anderen schlechte Erfahrungen gemacht haben.
Zum Klageantrag/Verfügungsantrag:
OLG Schleswig, Urt. v. 14.1.2013, 6 U 16/11
Zwar wiederholt der Kläger in seinem Unterlassungsantrag mit der Formulierung „ohne hinreichenden Grund“ den Wortlaut des § 32 BOÄ S-H. Dennoch ist diese Formulierung nicht zu unbestimmt, denn der auslegungsbedürftige Begriff „hinreichender Grund“ ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ausreichend konkretisiert (vgl. z.B. BGH NJW 2009, 3582 - Tz. 22). Eine weitere Konkretisierung ist dem Kläger nicht möglich und kann von ihm nicht verlangt werden, ohne ihm die Durchsetzung seiner Rechte unzumutbar zu erschweren (vgl. BGH GRUR 2011, 345 – Tz. 18).
Zuweisung gegen Entgelt oder Vorteile
BGH, Urt. v. 13.1.2011, I ZR 111/08, Tz.65 f. - Hörgeräteversorgung II
§ 31 NdsBOÄ untersagt Ärzten unter anderem, sich für die Zuweisung von Patienten ein Entgelt oder andere Vorteile gewähren zu lassen.
Das Verbot des § 31 NdsBOÄ gilt nach seinem Sinn und Zweck nicht nur, wenn ein Arzt einem anderen Arzt Patienten überweist, sondern auch für Patientenzuführungen an die in § 34 Abs. 5 NdsBOÄ genannten Apotheken, Geschäfte oder Anbieter gesundheitlicher Leistungen.
BGH, Urt. v. 13.1.2011, I ZR 111/08, Tz.68 - Hörgeräteversorgung II
Der Patient soll sich darauf verlassen können, dass der Arzt die gesamte Behandlung einschließlich etwaiger Empfehlungen anderer Leistungserbringer allein an medizinischen Erwägungen im Interesse des Patienten ausrichtet. Im Hinblick auf diesen auf das Patienteninteresse abstellenden Schutzzweck umfasst der Begriff der Zuweisung in § 31 NdsBOÄ alle Fälle der Überweisung, Verweisung und Empfehlung von Patienten an bestimmte andere Ärzte, an Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen. Entscheidend ist insoweit allein, dass der Arzt für eine erfolgreiche Patientenzuführung an einen anderen Leistungserbringer einen Vorteil erhält oder sich versprechen lässt.
BGH, Urt. v. 13.1.2011, I ZR 111/08, Tz.69 f. - Hörgeräteversorgung II
Vorteile im Sinne von § 31 NdsBOÄ können auch Gewinne oder sonstige Einnahmen aus einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung sein. Ob ein gesellschaftsrechtlich an einem Hilfsmittellieferanten beteiligter Arzt gegen § 31 NdsBOÄ verstößt, wenn er Patienten an diesen Anbieter verweist, bestimmt sich danach, ob die Verweisung kausal für einen dem Arzt zufließenden Vorteil ist. Das dürfte jedenfalls der Fall sein, wenn die Gewinnbeteiligung oder sonstige Vorteile des Arztes unmittelbar von der Zahl seiner Verweisungen oder dem damit erzielten Umsatz abhängen.
Differenzierter zu beurteilen sind Fälle, in denen der Arzt nur mittelbar, insbesondere über allgemeine Gewinnausschüttungen, am Erfolg eines Unternehmens beteiligt ist. § 31 NdsBOÄ wird einer Beteiligung des Arztes etwa an einem größeren pharmazeutischen Unternehmen nicht entgegenstehen, wenn bei objektiver Betrachtung ein spürbarer Einfluss der Patientenzuführungen des einzelnen Arztes auf seinen Ertrag aus der Beteiligung ausgeschlossen erscheint. Ob dies der Fall ist, hängt grundsätzlich vom Gesamtumsatz des Unternehmens, dem Anteil der Verweisungen des Arztes an diesem und der Höhe seiner Beteiligung ab. Die Unzulässigkeit der Beteiligung wird sich aber auch schon aus der Gesamthöhe der dem Arzt aus ihr zufließenden Vorteile ergeben können, sofern diese in spürbarer Weise von seinem eigenen Verweisungsverhalten beeinflusst wird.
Zusatzbezeichnungen
BGH, Urt. v. 18..2010, I ZR 172/08, Tz. 17 – Master of Science Kieferorthopädie
Die Bestimmungen des Heilberufsgesetzes NRW über die Führung von Gebietsbezeichnungen, Teilgebietsbezeichnungen oder Zusatzbezeichnungen durch Kammerangehörige sind Marktverhaltensregeln i.S. des § 4 Nr. 11 UWG. Die Bestimmungen regeln die Bezeichnungen, die der kammerangehörige Zahnarzt führen darf. Sie betreffen die Selbstdarstellung des Zahnarztes und wirken sich daher unmittelbar auf seine Werbemöglichkeiten aus. Ihnen kommt eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion zu.
Die Führung des von einer österreichischen Universität verliehenen Grades "Master of Science Kieferorthopädie" verstößt nicht gegen §§ 33, 35 Abs. 1 HeilberufsG NRW.
Fernbehandlung
Berufsordnungen der Landesärztekammern enthalten ebenfalls Verbote der Fernbehandlung, z.B. § 7 Abs. 4 der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte. Es handelt sich dabei um Marktverhaltensregelungen gem. § 3a UWG (vormals § 4 Nr. 11 UWG).
OLG Düsseldorf, Urt. v. 4.5.2013, 20 U 137/12
Zu den gesetzlichen Vorschriften im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG (a.F.), die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, gehören die Regelungen in den Berufsordnungen der Landesärztekammern jedenfalls dann, wenn sie das berufliche Verhalten regeln. § 7 Abs. 4 der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte gehört zu diesen Verhaltensnormen. Denn er besagt, dass Ärztinnen und Ärzte individuelle ärztliche Behandlung, insbesondere auch Beratung weder ausschließlich brieflich noch in Zeitungen oder Zeitschriften noch ausschließlich über Kommunikationsmedien oder Computerkommunikationsnetze durchführen dürfen.
… Das Verbot der Fernbehandlung und Ferndiagnose soll verhindern, dass der Patient sich mit der erteilten Auskunft zufrieden gibt und von einem gebotenen Arztbesuch absieht.
OLG Hamburg, Beschl. v. 15.8.2023, 5 U 93/22, Tz. 26 f
Nach § 7 Abs. 3 der Berufsordnung der Ärzte in Hamburg beraten und behandeln Ärztinnen und Ärzte Patientinnen und Patienten im persönlichen Kontakt. Sie können dabei Kommunikationsmedien unterstützend einsetzen. Eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien ist im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird. Danach verstößt die hier gegenständliche Erteilung eines „Folgerezeptes“ für das verschreibungspflichtige Medikament „C.“ gegen die ärztliche Sorgfalt, weil nicht sichergestellt ist, dass der Zweck der Verschreibungspflicht gewahrt wird. Insoweit kann bei einem Folgerezept zwar auch eine telefonische Rezeptanforderung ausreichen. Jedoch ist es hierbei notwendig, dass der das Rezept ausstellende Arzt den Patienten bereits zuvor behandelt hat und daher über seinen Gesundheitszustand und die Notwendigkeit der Verordnung dieses Arzneimittels orientiert ist.
Es liegt eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 3a UWG vor, da sich in der vorgenannten Konstellation der Arzt nicht allein von medizinischen Erwägungen mit Blick auf das Patientenwohl, sondern von sachfremden wirtschaftlichen Eigeninteressen leiten lässt. Regelungen, die dieser Gefahr vorbeugen, sind Marktverhaltensregelungen im Interesse der Verbraucher (Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 3a Rn. 1.132 m.w.N.)
Ein Verstoß gegen die Vorschrift wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass anlässlich einer Fernbehandlung auf die Notwendigkeit einer unmittelbaren Behandlung hingewiesen wird (OLG Düsseldorf, Urt. v. 4.5.2013, 20 U 137/12).
Zu einer Internetplattform, die verschreibungspflichtige (Folge-)Rezepte ohne ärztlichen Kontakt anbietet: OLG Hamburg, Beschl. v. 15.8.2023, 5 U 93/22, Tz. 28
Ein weiteres Verbot der Fernbehandlung enthält § 9 HWG. Näheres dazu hier.
Ärztliche Gutachten und Zeugnisse
OLG Celle, Beschl. v. 14.3.2023, 13 U 54/22
Gemäß § 25 Satz 1 der Berufungsordnung der Landesärztekammer Baden-Württemberg haben Ärztinnen und Ärzte bei der Ausstellung ärztlicher Gutachten und Zeugnisse mit der notwendigen Sorgfalt zu verfahren und nach bestem Wissen ihre ärztliche Überzeugung auszusprechen. Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass die von der Beklagten nach der Gebührenordnung für Ärzte abgerechnete „gutachterliche Stellungnahme" diesen Anforderungen nicht genügt. Die von Frau Dr. med. M. M. bescheinigte „vorläufige Impfunfähigkeit" beruhte allein auf dem Anklicken der Auswahlmöglichkeit „Ich bin nicht sicher, ob ich auf einen der genannten Impfstoffe allergisch reagiere". Eine am Einzelfall orientierte Abwägung der Risiken und des Nutzens der Impfung fand nicht statt.
Therapieentscheidungen
BGH, Urt. v. 13.7.2023, I ZR 60/22, Tz. 50 – Eigenlaborgewinn
Das ärztliche Berufsrecht soll sicherstellen, dass die im Einzelfall getroffene ärztliche Therapieentscheidung ausschließlich mit Blick auf die Gesundheitsinteressen des Patienten erfolgt.
BGH, Urt. v. 13.7.2023, I ZR 60/22, Tz. 48 – Eigenlaborgewinn
Ein ärztliches Verhalten, mit dem die berufsrechtliche Pflicht zur unabhängigen Therapieentscheidung allein nach dem Patientenwohl verletzt wird, kann zum Gegenstand eines auf § 134 BGB oder § 3a UWG gestützten Verbotsantrags gemacht werden.