1. Einflussnahme auf Verkaufsförderer
2. Beeinflussung der Beratungstätigkeit des Verkaufsförderers durch Prämien
3. Keine Koppelung von Anreiz und Absatz erforderlich
4. Intensität der Einflussnahme auf Verkausförderer
5. Konkurrenz mit anderen Vorschriften
Einflussnahme auf Verkaufsförderer
Unternehmen können zum Absatz ihrer Waren oder Dienstleistungen Dritte einbinden, die nicht dem Unternehmen angehören und gewissermaßen zwischen dem Unternehmen und dem Abnehmer stehen (Verkaufsförderer oder Verkaufsmittler). Dazu gehört der Händler, der die Waren eines anderen in seinem Geschäft (im eigenen Namen oder auf Kommission) vertreibt, oder der Makler oder Agent, der fremde Waren oder Dienstleistungen vermittelt. Auch Laienwerber sind Verkaufsförderer.
Für den Unternehmer liegt es nahe, sich das Wohlwollen dieser Personen zu sichern, um den Absatz der eigenen Waren oder Dienstleistungen zu fördern. Ein probates Mittel ist das Versprechen einer Prämie oder das Unterhalten eines Prämiensystems. Der Endabnehmer erwartet allerdings eine Beratung, die auf seine Interessen abstellt, solange er nicht über das besondere Eigeninteresse der Verkaufsförderers informiert wird.
OLG München, Urt. v. 9.6.2011, 29 U 2026/08, II.2.a
Bei einer Dreieckskoppelung erhält der Umworbene eine Begünstigung dafür, dass er den Werbenden beim Absatz von Waren oder der Erbringung von Leistungen gegenüber einem Dritten fördert, der bei wirtschaftlicher Betrachtung für die Kosten der Begünstigung aufkommt und gegenüber dem der Erhalt der Begünstigung nicht offen gelegt wird.
Bestimmte Personen sind sogar bereits von Berufs wegen verpflichtet, die Interessen Dritte zu wahren. Dazu gehören z.B. Ärzte und Rechtsanwälte als Sachwalter fremder Interessen. Jeder Versuch, ihre Beratungsleistung und Empfehlungen sachfremd zu beeinflussen, ist bedenklich. Dazu siehe hier.
In allen anderen Fällen kommt es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung auf die Umstände des Einzelfalls an. Maßgeblich sind insbesondere
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die Funktion und berufliche Stellung des Verkaufsförderers und dessen Neigung, sich bei seinem Verhalten von der Prämie leiten zu lassen;
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die Werthaltigkeit der Prämie als wirklicher Anreiz oder bloße kleine Aufmerksamkeit, und
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die Erwartung einer neutralen und objektiven Beratung durch den Endabnehmer.
OLG Frankfurt, Urt. v. 30.4.2009, 6 U 48/08, Tz. 20
Von ausschlaggebender Bedeutung ist nach der Einschätzung des Senats neben der Intensität der Anreizwirkung, die von der Vergünstigung ausgeht, die Erwartungshaltung des Dritten, also des Endkunden. Für Unlauterkeit der Werbung spricht es, wenn der Endverbraucher durch die Gewährung der Prämie an den Verkaufsmittler in seiner Erwartung, der Verkaufsmittler werde ihn sachgerecht beraten, enttäuscht wird. Dies setzt wiederum voraus, dass der Verbraucher mit der Gewährung einer Prämie in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht rechnet.
Beeinflussung der Beratungstätigkeit des Verkaufsförderers durch Prämien
In dieser Konstellation verspricht der Unternehmer dem Verkausförderer für einen bestimmten Vertriebserfolg eine Prämie. Dadurch ist nicht mehr gewährleistet, dass der Endabnehmer in seinem Interesse beraten wird. Es besteht die Gefahr, dass die Beratung vom Streben des Verkaufsförderers geleitet wird, in den Besitz der Prämie zu gelangen, ohne dass der Endabnehmer der Leistung davon etwas erfährt. Diese Gefahr besteht bei einem Angestellten als Verkaufsförderer um so mehr, weil der Endabnehmer konzediert, dass der Unternehmer sich auch vom eigenen wirtschaftlichen Interesse leiten lässt, während er davon ausgeht, dass der Angestellte keinen wirtschaftlichen Vorteil daraus zieht, eine bestimmte Leistung zu vermitteln.
OLG Frankfurt, Urt. v. 30.4.2009, 6 U 48/08, Tz. 21 f
Der verständige Verbraucher zieht heute durchaus in Betracht, dass einem Händler oder Dienstleister von dem Hersteller bzw. Leistungsanbieter absatzbezogene Vorteile gewährt werden, und dass die dabei in Rede stehenden Einkaufskonditionen, Prämien oder Provisionen der einzelnen Leistungsanbieter unterschiedlich hoch sein können, so dass der Händler bzw. Dienstleister im eigenen Interesse geneigt sein kann, im Beratungsgespräch die Produkte eines Anbieters nachhaltiger anzupreisen als die Produkte anderer Anbieter. Das bedeutet aber nicht, dass jede Art der Beeinflussung des Absatzmittlers durch die Gewährung von Vorteilen noch im Rahmen dessen läge, was der Verbraucher, auch wenn er die Beratungskompetenz und die Interessenlage des Absatzmittlers kritisch einzuschätzen versteht, für möglich hält.
So kann eine unangemessene unsachliche Beeinflussung unternehmerischer Verkaufsförderer insbesondere dann anzunehmen sein, wenn die Zuwendungen nicht dem Händler bzw. Dienstleister selbst sondern – für den Endkunden unerwartet – seinen Mitarbeitern gewährt werden.
ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 23.10.2003, 5 U 17/03, Tz. 15 – Sixperts (= GRUR-RR 2004, 117)
Keine Koppelung von Anreiz und Absatz erforderlich
OLG München, Urt. v. 9.6.2011, 29 U 2026/08, II.2.a
Im Rahmen des § 4 Nr. 1 (alt) UWG kommt es auf eine rechtliche Koppelung nicht an. Ein unangemessener unsachlicher Einfluss kann schon dann zu bejahen sein, wenn die Entscheidungsträger, an die sich das Angebot richtet, sich auch ohne rechtliche Koppelung veranlasst sehen, die beworbene Leistung in Anspruch zu nehmen.
Intensität der Einflussnahme auf Verkausförderer
BGH, Urt. v. 2.7.2009, I ZR 147/06, Tz. 12 – Winteraktion
Eine unzulässige Einflussnahme auf Personen, die die Interessen Dritter zu beachten haben, kann auch in dem Angebot der Teilnahme an einem Gewinnspiel für die Vermittlung des beworbenen Produkts bestehen, wenn die Teilnahmebedingungen und insbesondere der ausgelobte Gewinn geeignet sind, die Entscheidung des Vermittlers zu beeinflussen. ... Die Auffassung des Berufungsgerichts, bei dem ausgelobten Smart-Cabrio handele es sich zumindest seinem Wert nach auch für die hier angesprochenen Berufskreise (hier Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer) um einen interessanten Gewinn, begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Nach der Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken ist offen, ob der BGH an dieser Rechtsprechung festhält. Das hängt davon ab, ob er das Verhalten § 4 Nr. 1 UWG zuordnet oder § 3 Abs. 2 UWG. § 4 Nr. 1 UWG setzt die Eignung einer geschäftlichen Handlung voraus, die Entscheidungsfreiheit zu beeinflussen, § 3 Abs. 2 UWG lediglich einen Verstoß gegen die fachliche Sorgfalt. (Zur richtlinienkonformen Auslegung des § 4 Nr. 1 UWG siehe hier.)
BGH, Urt. v. 23.2.2012, I ZR 231/10 - Dentallaborleistungen
Ein Verstoß gegen die berufsrechtlichen Vorschriften für Ärzte und Zahnärzte hängt nicht von einer rechtlichen Kopplung einer Patientenüberweisung von einer Gegenleistung ab. … Indirekte Möglichkeiten zur Erlangung einer Gegenleistung reichen für die Annahme einer unangemessenen unsachlichen Beeinflussung der ärztlichen Diagnose- und Therapiefreiheit aus.
Im konkreten Fall ging es um eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung von Zahnärzten an einem Dentallabor, dem gegenüber sich sich verpflichteten, alle Zahntechnikeraufträge über dieses Labar durchführen zu lassen.
Konkurrenz mit anderen Vorschriften
Bei der Förderung des Absatzes konkreter Heilmittel kommt auch ein Verstoß gegen § 7 HWG in Betracht.
Zitiervorschlag zur aktuellen Seite
Omsels, Online-Kommentar zum UWG,
http://www.webcitation.org/6BorNj3a0