1. Vertragsbruch und Wettbewerbsrecht
2. Verleiten zum Vertragsbruch ist unzulässig
Kenntnis von der vertraglichen Bindung
3. Ausnutzung eines Vertragsbruchs ist in der Regel zulässig
Kenntnis von einer vertraglichen Verpflichtung
4. Kritik an der herrschenden Rechtsprechung
Vertragsbruch und Wettbewerbsrecht
Der Vertragsbruch ist - von Ausnahmen abgesehen - kein Wettbewerbsverstoß. Andernfalls wäre jeder Vertragsverstoß auch ein Wettbewerbsverstoß und eine unerlaubte Handlung gem. §§ 823 ff BGB, 1 ff UWG. Das BGB, HGB und einzelne Bestimmungen in anderen Gesetzen sehen aber bei Vertragsverletzungen ein bestimmtes Regime vor, dass bei Vertragsverletzungen gilt und nicht durch das Recht der unerlaubten Handlungen, zu dem auch das UWG gehört, unterlaufen werden darf.
OLG Hamm, Urteil vom 9. 5. 2003, 35 U 59/02, III.1.a - AVAD
Ein Vertragsbruch ist, auch wenn er einem Wettbewerbszweck dient, nicht ohne weiteres wettbewerbswidrig. Das gilt sowohl gegenüber dem Vertragspartner als auch gegenüber außenstehenden Dritten.
Der Vertragsverstoß ist zuallererst eine Angelegenheit zwischen den Vertragsparteien. Dritte haben mit einem Vertragsverhältnis, das zwischen anderen Personen besteht, im Grundsatz nichts zu tun und darauf auch keine Rücksicht zu nehmen.
Aus diesem Grunde kann über das Wettbewerbsrecht auch nicht verboten werden, dass ein Wettbewerber den Vertragsbruch eines Kunden oder Mitarbeiters eines Konkurrenten zum eigenen wirtschaftlichen Vorteil ausnutzt. Anders soll es aber nach einer – inzwischen zunehmend kritisierten - Rechtsprechung – sein, wenn ein Mitbewerber den Kunden oder Mitarbeiter eines Konkurrenten verleitet, den Vertrag mit dem Konkurrenten zu verletzen.
Ebenso OLG Nürnberg, Urt. v. 12.11.2019, 3 U 592/199, Tz. 60 f
Verleiten zum Vertragsbruch ist unzulässig
Beim Verleiten zum Vertragsbruch geht es darum, dass ein Kunde oder ein Mitarbeiter eines Unternehmers mit Unterstützung eines Mitbewerbers den Vertrag mit dem Unternehmer verletzt. Als Vertragsverletzung kommt die Verletzung jeder wesentlichen vertraglichen Pflicht in Betracht.
OLG Hamburg, Urt. v. 17.10.2012, 5 U 168/11
Der Bundesgerichtshof betrachtet die Verletzung vertraglicher Hauptpflichten zwar als eine hinreichende, aber nicht als eine notwendige Bedingung des wettbewerbswidrigen Verleitens zum Vertragsbruch. Maßgeblich ist, ob sich das Verleiten auf eine wesentliche Vertragspflicht bezieht, worunter Hauptpflichten im schuldrechtlichen Sinn in der Regel fallen, während vertragliche Nebenpflichten in der Regel nicht als wesentlich anzusehen sein sollen.
Im Mittelpunkt stehen bei Kunden meistens Kündigungsfristen, bei Mitarbeitern des Wettbewerbers Treue- und Ausschließlichkeitspflichten.
Das Verleiten zu einem solchen Vertragsbruch ist nach herrschender Rechtsprechung unzulässig.
BGH, Urt. v. 11.1.2007, I ZR 96/04, Tz. 14 – Außendienstmitarbeiter
Unlauter ist es, den Mitarbeiter eines Mitbewerbers zum Vertragsbruch zu verleiten, d.h. gezielt und bewusst auf dessen Vertragsbruch hinzuwirken.
Ebenso BGH, Urt. v. 5.11.2020, I ZR 234/19, Tz. 52 - Zweitmarkt für Lebensversicherungen; OLG Rostock, Beschl. v. 2.8.2021, 2 U 17/20, Tz. 71
BGH, Urt. v. 11.9.2008, I ZR 74/06, Tz. 31 – bundesligakarten.de
Ein unlauteres Verleiten zum Vertragsbruch liegt nur vor, wenn gezielt und bewusst darauf hingewirkt wird, dass ein anderer eine ihm obliegende Vertragspflicht verletzt.
OLG Nürnberg, Urt. v. 12.11.2019, 3 U 592/19, Tz. 61
Das Verleiten zum Vertragsbruch gegenüber einem Mitbewerber ist grundsätzlich als unlauter anzusehen. Dies liegt vor, wenn gezielt und bewusst darauf hingewirkt wird, dass ein anderer eine ihm obliegende Vertragspflicht verletzt (BGH, GRUR 2009, 173, Rn. 31 - bundesligakarten.de). Voraussetzung dafür ist ein aktives Hinwirken zum Vertragsbruch, wofür ein Bestärken eines schon gefassten Entschlusses zum Vertragsbruch nicht ausreicht (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2014, 69, 70).
OLG Hamm, Urteil vom 9. 5. 2003, 35 U 59/02, III.1.a.aa - AVAD
Verleiten ist jedes bewusste Hinwirken darauf, dass der andere einen Vertragsbruch begeht, mag auch der Widerstand, den er dabei findet, noch so gering sein. Es genügt, wenn zu Wettbewerbszwecken darauf hingewirkt wird, dass der Vertragspartner eines Mitbewerbers die diesem gegenüber obliegenden Vertragspflichten verletzt. Schon die Handlungsweise, nicht erst der Erfolg, macht das Verleiten wettbewerbswidrig.
Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 6.11.2014, 3 U 86/13, B.III.1.c.5 - WoW-Bots
OLG Frankfurt, Urt. v. 11.7.2013, 6 U 87/12, Tz. 20
Eine gewisse Förderung des Vertragsbruchs durch die Bereitschaft, dem Beschäftigungswunsch des Vertragsbrüchigen nachzukommen, begründet noch keine Unlauterkeit.
OLG Hamburg, Urt. v. 6.11.2014, 3 U 86/13, B.III.1.c.5 - WoW-Bots
Der Begriff des „Verleitens zum Vertragsbruch” darf nicht derart weit ausgelegt werden, dass bereits jedwede auf den Vertrieb gerichtete Tätigkeit gegenüber den gebundenen Adressaten davon erfasst wird (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 2003, 104). …
Allerdings ist die Verleitung zum Vertragsbruch nur unzulässig, wenn eine vertragliche Hauptpflicht gebrochen werden soll. Zu einer schwierigen Abgrenzung im Einzelfall siehe OLG Rostock, Beschl. v. 2.8.2021, 2 U 17/20, Tz. 77 ff
OLG Rostock, Beschl. v. 2.8.2021, 2 U 17/20, Tz. 118
Der Bruch – also der unlauterkeitsrechtlich relevante Akt des Unterlassungsschuldners – kann auch in einem für sich betrachtet rechtlich unwirksamen Verhalten (wie z. B. auch in einer mangels Kündigungsgrundes oder wegen Nichteinhaltung von Fristen rechtlich wirkungslosen Kündigung; vgl. Senat, Beschluss vom 29.04.2021 – 2 U 17/20, Seite 3; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 4 Rn. 4.36; Wirtz, in: Götting/Nordemann, UWG, 03. Aufl. 2016, § 4 Rn. 4.63) liegen. … Letztlich erscheint die hier zu Grunde gelegte Sichtweise nur konsequent, stellt doch § 4 Nr. 4 UWG wörtlich auf eine Behinderung und damit auf einen tatsächlich-faktischen Effekt ab. Ein solcher aber kann ohne Weiteres auch in einem Verhalten liegen, das sich – ggf. erst nach jahrelanger Prozessführung – als rechtlich wirkungslos herausstellt. Eine Behinderung liegt dann letztlich schon darin, dass (aufgrund von rechtlich Untauglichem) überhaupt (erst) prozessiert werden musste.
An die Allgemeinheit gerichtete Anzeigen reichen für das Tatbestandsmerkmal des Verleitens in aller Regel nicht aus (BGH, GRUR 2009, 173, 176 – bundesligakarten.de). Der Entscheidung "bundesligakarten.de" des BGH lag zwar eine Sachverhaltskonstellation zugrunde, in der mit den streitgegenständlichen Anzeigen nur zur Abgabe von unverbindlichen Verkaufsangeboten (invitatio ad offerendum ) aufgefordert worden war, nicht jedoch bereits verbindliche Vertragsangebote unterbreitet worden waren. Das Ausmaß des Einwirkens auf den gebundenen Adressaten ist jedoch vergleichbar.
Es kann aber ausreichen, dass dem Vertragspartner des Wettbewerbers beim Vertragsbruch erheblich geholfen wird, indem bspw. Maßnahmen getroffen werden, um den Vertragsbruch zu verschleiern.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.4.2010, I-20 U 25/09, Tz. 21
Die Unlauterkeit ergibt sich daraus, dass der Beklagte sich nicht darauf beschränkt hat, einen Vertragsbruch der Handelsvertreter der Klägerin nur auszunutzen, sondern diese dazu veranlasst hat, diesen Vertragsbruch durch die Zwischenschaltung von Strohleuten zunächst zu verschleiern und letztlich die Klägerin zur fristlosen Kündigung der Handelsvertreterverträge zu provozieren. Dies stellt ein unlauteres Verleiten zum Vertragsbruch dar (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 28. Aufl., § 4 Rn. 10.107).
Zurückhaltender aber trotz eines Verstoßes gegen eine verbandsinterne Meldepflicht eines Versicherungsvertreterwechsels
OLG Frankfurt, Urt. v. 11.7.2013, 6 U 87/12, Tz. 24
Es besteht keine lauterkeitsrechtliche Verpflichtung, das Vertragsverhältnis gegenüber dem brancheninternen Verein B anzuzeigen. Die Meldeverpflichtung dient auch nicht dem Zweck, ein unlauteres Ausspannen von Mitarbeitern zu verhindern, sondern dazu, die Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit von Personen überprüfen zu können, die als Vermittler tätig werden wollen. Eine „Verabredung“, die Meldung zu unterlassen, um die Entdeckung des Vertragsbruchs nicht offenkundig werden zu lassen, begründet ebenfalls keine Unlauterkeit. Dieses Verhalten geht nicht über eine gewisse Förderung des Beschäftigungswunsches des Vertragsbrüchigen hinaus, die nach der Rechtsprechung des BGH zulässig ist.
Kenntnis von der vertraglichen Bindung
Ein Verleiten zum Vertragsbruch kommt nur in Betracht, wenn der Verleitende Kenntnis von der vertraglichen Bindung des anderen und den sich daraus ergebenden Vertragspflichten hat.
OLG Hamm, Urteil vom 9. 5. 2003, 35 U 59/02, III.1.a.aa - AVAD
Wettbewerbswidrig ist eine Verleitung zum Vertragsbruch nur, wenn der Täter die Tatumstände kennt, die sein Verhalten als unlauter erscheinen lassen, oder doch mit der Möglichkeit rechnet, dass solche Umstände vorliegen können diese, jedoch bewusst in Kauf nimmt, um sein Ziel zu erreichen.
Ausnutzung eines Vertragsbruchs ist in der Regel zulässig
BGH, Urt. v. 11.9.2008, I ZR 74/06, Tz. 35 – bundesligakarten.de
Das bloße Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs, ohne den vertraglich Gebundenen zu dem Vertragsbruch zu verleiten, ist grundsätzlich nur unlauter, wenn besondere die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die schuldrechtliche Bindung zwischen dem Wettbewerber und seinem Vertragspartner im Allgemeinen Dritten gegenüber keine rechtlichen Wirkungen zu entfalten vermag und dass die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes schon bei Ausnutzen fremden Vertragsbruchs gewissermaßen zu einer Verdinglichung der schuldrechtlichen Verpflichtungen führen würde (BGHZ 171, 73 Tz. 15 - Außendienstmitarbeiter).
Ebenso BGH, Urt. v. 5.11.2020, I ZR 234/19, Tz. 52 - Zweitmarkt für Lebensversicherungen; BGH, Urt. v. 6.6.2002, I ZR 79/00 – Titelexklusivität; BGH, Urt. v. 11.1.2007, I ZR 96/04, Tz. 15 – Außendienstmitarbeiter; OLG Hamburg, Urt. v. 6.11.2014, 3 U 86/13, B.III.1.c.5 - WoW-Bots
BGH, Urt. v. 5.11.2020, I ZR 234/19, Tz. 53 - Zweitmarkt für Lebensversicherungen
Eine gezielte Behinderung in der Form des Ausnutzens eines fremden Vertragsbruchs kann nur vorliegen, wenn der Anspruchsteller selbst Partei dieses Vertrags ist. In den Fällen des unlauteren Ausspannens von Kunden müssen diese also einen Vertrag mit dem Anspruchsteller brechen.
Die Abgrenzung zwischen dem Verleiten zum Vertragsbruch und der Ausnutzung eines Vertragsbruchs kann im Einzelfall schwierig sein.
OLG Frankfurt, Urt. v. 11.7.2013, 6 U 87/12, Tz. 18
In der Literatur ist umstritten, ob das „aktive Hinwirken“ zum Vertragsbruch für die Unlauterkeit schon ausreicht, oder ob noch zusätzliche Unlauterkeitsumstände dergestalt erforderlich sind, dass auf die Entscheidungsfreiheit bzw. –fähigkeit des Mitarbeiters unlauter eingewirkt wird (dafür: Köhler in Köhler/Bornkamm, 31. Aufl., § 4 Rn. 10.108a; dagegen: Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4.10 Rn. 10/28a).
Die Ausnutzung eines Vertragsbruchs wird nicht dadurch unlauter, dass der Profiteur weiß, dass eine vertragliche Bindung besteht und verletzt wird.
BGH, Urt. v. 11.9.2008, I ZR 74/06, Tz. 37 – bundesligakarten.de
Die Tatsache, dass die Beklagten Kenntnis davon haben oder haben müssen, dass ihrem Vertragspartner häufig aufgrund seiner vertraglichen Bindungen zum Kläger ein gewerblicher oder kommerzieller Weiterverkauf der Eintrittskarten nicht gestattet sein wird, vermag eine Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten nicht zu begründen.
BGH, Urt. v. 11.1.2007, I ZR 96/04, Tz. 18 – Außendienstmitarbeiter
Ein Unternehmer, der durch Beschäftigung eines bei einem Mitbewerber angestellten Mitarbeiters, dem wegen eines Wettbewerbsverbots eine Tätigkeit für Konkurrenten nicht gestattet ist, den Vertragsbruch des Mitarbeiters lediglich ausnutzt, ohne ihn zu dem Vertragsbruch zu verleiten, handelt nicht bereits deshalb unlauter, weil er das Wettbewerbsverbot kennt oder kennen muss.
Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 11.7.2013, 6 U 87/12, Tz. 22
Es reicht für die Annahme der Wettbewerbswidrigkeit auch nicht aus, dass der Konkurrent systematisch oder planmäßig vorgeht.
BGH, Urt. v. 11.9.2008, I ZR 74/06, Tz. 38 – bundesligakarten.de
Das systematische Ausnutzen fremden Vertragsbruchs ist ebenfalls kein besonderer Grund, der die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten begründen kann. Systematisches und planmäßiges Vorgehen liegt vielmehr im Wesen des Wettbewerbs. Planmäßigkeit des Handelns ist daher grundsätzlich kein Kriterium der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung.
Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 6.11.2014, 3 U 86/13, B.III.1.c.5 - WoW-Bots
Kenntnis von einer vertraglichen Verpflichtung
OLG Nürnberg, Urt. v. 12.11.2019, 3 U 592/19, Tz. 60
Vertragliche Verpflichtungen, die ein Abnehmer gegenüber Dritten eingegangen ist, binden den an diesem Vertrag unbeteiligten Anbieter auch nicht in der Weise, dass ihm ein Ausnutzen des fremden Vertragsbruchs als Wettbewerbsverstoß zur Last gelegt werden könnte. Selbst wenn er die vertragliche Bindung eines Kunden kennt, handelt er grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig, wenn er eine Bestellung dieses Kunden akzeptiert und ihn beliefert.
Sofern die Ausnutzung eines Vertragsbruchs im Ausnahmefalle aufgrund der besonderen Umstände wettbewerbswidrig sein kann, muss der Wettbewerber aber auch Kenntnis von der vertraglichen Verpflichtung haben oder gehabt haben.
OLG Hamm, Urteil vom 9. 5. 2003, 35 U 59/02, III.1.b.aa - AVAD
Ferner ist subjektiv für eine Ausnutzung erforderlich, dass sich der Täter des von einem anderen begangenen Vertragsbruchs bewusst ist oder doch damit rechnet und in Kauf nimmt, dass er einen fremden Vertragsbruch geschäftlich ausnutzt. Die Feststellung solcher besonderer Umstände erfordert stets eine genaue Analyse des Einzelfalls.
Kritik an der herrschenden Rechtsprechung
Literatur: Scherer, Verleiten zum Vertragsbruch - Neukonzeption aufgrund § 4 Nr. 10 UWG und der RL/UGP, WRP 2009, 518; Sosnitza, Verleiten zum Vertragsbruch - Berechtigte Fallgruppe oder alter Zopf?, WRP 2009, 373; Köhler in Köhler/Bornkamm § 4 Rdn. 10.108
Die Annahme, dass ein Verleiten zum Vertragsbruch generell wettbewerbswidrig sei, wird zunehmend kritisiert. Diese Kritik stützt sich im Wesentlichen auf zwei Gründe:
- Vertragsverletzungen sind keine wettbewerbswidrigen geschäftlichen Handlungen. Vertragliche Beziehungen zwischen Vertragsparteien gehen Dritte nichts an. Dann kann aber auch die Verleitung zu einem Vertragsbruch keine Wettbewerbsverstoß sein.
- Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken enthält eine abschließende Regelung zu geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern. Da sie kein Verbot eines Verleitens zum Vertragsbruch enthält, ist das Verleiten eines Verbrauchers zum Vertragsbruch nicht verboten. Nach der Rechtsprechung des EuGH dürfen Verbote in solchen Fällen nicht doch, mit anderer Begründung, z.B. dem Mitbewerberschutz aufrecht erhalten werden. Dazu wird verwiesen auf
EuGH, Urt. v. 9.11.2010, C-540/08, Tz. 47 – Mediaprint
Die Richtlinie ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung … entgegensteht, die … nicht nur auf den Schutz der Verbraucher abzielt, sondern auch andere Ziele verfolgt.
In einer jüngeren Entscheidung zitiert der EuGH seine eigene Rechtsprechung allerdings wie folgt:
EuGH, Urt. v. 17.1.2013, C-206/11, Tz. 30 - Köck/Schutzverband
Vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen sind nur nationale Vorschriften über unlautere Geschäftspraktiken, die „lediglich“ die wirtschaftlichen Interessen von Mitbewerbern schädigen oder sich auf ein Rechtsgeschäft zwischen Gewerbetreibenden beziehen.
Die BGH-Rechtsprechung (vgl. BGH, Urt. v. 5.2.2009, I ZR 119/06, Tz. 26 – Änderung der Voreinstellung II) dürfte entgegen der Literaturmeinung im Einklang mit dieser EuGH-Rechtsprechung stehen. Nach der Auffassung des EuGH kommt es nicht darauf an, wem gegenüber eine geschäftliche Handlung vorgenommen wurde, sondern wessen Interessen berührt werden. Geschäftliche Handlungen, die die Interessen des Verbrauchers nicht berühren und nur den Mitbewerber schädigen, fallen nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie.
Der kritischen Literaturmeinung schloss sich allerdings mittlerweile das OLG Osnabrück an:
OLG Oldenburg, Urt. v. 15.2.2007, 1 U 97/06
Die Abwerbung kann wettbewerbsrechtlich verboten sein, wenn sie mit dem Mittel der Verleitung zum Vertragsbruch betrieben wird. … Insbesondere derjenige, der heimlich hinter dem Rücken eines Konkurrenten dessen Mitarbeiter zur Vertragsverletzungen anstiftet, bedient sich nicht der Mittel des Marktes, zu dessen Regeln gerade auch die Vertragstreue gehört.
Andererseits kann nicht jedes Ansprechen eines vertraglich an einen Konkurrenten gebundenen Mitarbeiters unlauter sein. Der erwünschte Leistungswettbewerb bedarf eines möglichst ungebunden Spiels der Kräfte gerade auch auf dem Arbeitsmarkt. Es besteht allgemein ein erheblicher Bedarf an qualifizierten Arbeitskräften und es kann insbesondere nach der Liberalisierung des Wettbewerbsrechts nicht Aufgabe des Lauterkeitsrechts sein, für die Einhaltung von Mitarbeiterverträgen zu sorgen. Der beworbene Mitarbeiter des Konkurrenten ist nicht schutzbedürftig. Denn im Normalfall ist es seine freie Entscheidung, ob er das fremde Angebot unter Verletzung seiner anderweitigen vertraglichen Bindungen annehmen will oder nicht. Das wettbewerbsrechtlich relevante Verleiten zum Vertragsbruch muss deshalb eine spezifische und wettbewerbswidrige Eigenart aufweisen, die im Wertungszusammenhang der Regelbeispiele unlauteren Wettbewerbs der §§ 4 und 5 UWG einen Gleichklang mit den gesetzlichen Tatbeständen aufweist. Der Senat folgt daher der Auffassung Köhlers (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 4 UWG Rn. 10.108 a), der die Rechtfertigung für eine Abwerbungsverbot in den Fällen sieht, in denen unlauter auf die Entschließungsfreiheit des Beschäftigten eingewirkt wird, und insoweit auf die Regelungen in § 4 Nr. 1 und 2 sowie § 5 UWG hinweist.
Der Oberste Gerichtshof in Österreich, der sich in seiner Rechtsprechung häufig an der deutschen Rechtslage orientiert, hält das Verleiten zum Vertragsbruch an sich für überhaupt nicht problematisch, solange nicht zusätzliche Umstände hinzutreten:
OGH, Urt. v. 17.9.2014, 4Ob125/14g
"Das Abwerben oder Ausspannen von Mitarbeitern eines Mitbewerbers ist für sich allein selbst dann noch nicht wettbewerbswidrig, wenn es unter Verleitung zum Vertragsbruch erfolgt. Erst durch Hinzutreten besonderer Begleitumstände, die den Wettbewerb verfälschen, insbesondere, wenn das Abwerben unter Irreführung oder mittels aggressiver geschäftlicher Handlung vorgenommen wird, wird ein wettbewerbsrechtlich verpöntes Verhalten verwirklicht"
S.a. OGH, Urt. v. 24.2.2002, 4Ob193/02i.
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Omsels, Online-Kommentar zum UWG: