Zu Geltendmachung eines Verbots aus einer rechtsmissbräuchlich erwirkten Unterlassungserklärung siehe hier. Ob diese Rechtsprechung entsprechend anzuwenden ist, wenn sich erst nach einem gerichtlichen Verbot herausstellt, dass der Unterlassungsgläubiger rechtsmissbräuchlich gehandelt hat, ist gerichtlich noch nicht geklärt.
BGH, Beschl. v. 21.4.2022, I ZB 56/21, Tz. 38
Der das materielle Recht beherrschende Grundsatz von Treu und Glau-ben (§ 242 BGB) gilt auch im Verfahrensrecht, und zwar sowohl im Erkenntnis- wie im Vollstreckungsverfahren. Er verpflichtet die Parteien zu redlicher Prozessführung und verbietet insbesondere den Missbrauch prozessualer Befugnisse. Rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig ist die Ausübung solcher Befugnisse, wenn sie nicht den gesetzlich vorgesehenen, sondern anderen, nicht notwendig unerlaubten, aber funktionsfremden und rechtlich zu missbilligenden Zwecken dient (vgl. BGH, Beschl. v. 10.5.2007, V ZB 83/06 [juris Rn. 12] mwN). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine erworbene Rechtsposition rechts-missbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden (vgl. BGH, Beschl. v. 17.5.2017, VII ZB 64/15 [juris Rn. 16] mwN).
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.1.2022, 20 W 4/22, Tz. 24
Ein Ordnungsmittelantrag gemäß § 890 ZPO kann ausnahmsweise rechtsmissbräuchlich sein (vgl. etwa KG, Beschl. v. 17.12.2020, 5 W 1038/20; Gruber in: Münchner Kommentar, ZPO, 6. Auflage, § 890 Rn. 31 mit weiteren Nachweisen). Der das materielle Recht beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gilt auch im Verfahrensrecht, und zwar sowohl im Erkenntnis- wie im Vollstreckungsverfahren (ständige Rechtsprechung; vgl. nur BGH, Urt. v. 13.9.2018, I ZR 26/17 - Prozessfinanzierer I). Er verpflichtet die Parteien zu redlicher Prozessführung und verbietet insbesondere den Missbrauch prozessualer Befugnisse (vgl. BGH, Beschl. v. 27.7.2006, VII ZB 16/06). Rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig ist die Ausübung solcher Befugnisse, wenn sie nicht den gesetzlich vorgesehenen, sondern anderen, nicht notwendig unerlaubten (BGH, Beschl. v. 29.6.2006, IX ZB 245/05), aber funktionsfremden und rechtlich zu missbilligenden Zwecken dient (vgl. BGH, Urt. v. 14.10.1991, II ZR 249/90).
Nach Ansicht des Kammergerichts soll es rechtsmissbräuchlich sein, dem Unterlassungsschuldner eine außergerichtliche Zahlung anzubieten, anstatt einen Ordnungsmittelantrag zu stellen, der zu ein er höheren Bestrafung führen würde. Ich halte das für zweifelhaft. Siehe auch die folgende Entscheidung des OLG Hamm.
KG Berlin, Beschl. v. 17.12.2020, 5 W 1038/20, Tz. 2 ff
Ein Ordnungsmittelantrag nach § 890 ZPO kann rechtsmissbräuchlich sein (vgl. etwa Senat KGR Berlin 1996, 273; Gruber in: MünchKomm.ZPO, § 890 Rn. 31, m.w.N.). Die Ausübung von Befugnissen, die nicht den gesetzlich vorgesehenen, sondern anderen und rechtlich zu missbilligenden Zwecken dient, ist nach § 242 BGB missbräuchlich (BGH GRUR 2018, 1166, Rn. 40 - Prozessfinanzierer I). Rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig ist auch die Ausübung prozessualer Befugnisse, wie im Vollstreckungsverfahren, wenn sie nicht den gesetzlich vorgesehenen, sondern anderen, nicht notwendig unerlaubten, aber funktionsfremden und rechtlich zu missbilligenden Zwecken dient (vgl. BGHZ 172, 218, Rn. 12).
Danach ist hier die Einleitung des Ordnungsmittelverfahrens als missbräuchlich anzusehen. Denn zeitlich davor hat der Gläubiger der Schuldnerin mit Anwaltsschreiben vom 10. Januar 2020 (Anlage AG 1 = Blatt 126-129) Gelegenheit gegeben, 1.500 € an ihn zu zahlen, und angeboten, im Gegenzug auf das gerichtliche Ordnungsgeldverfahren zu verzichten. Er hat dabei einen "deutlich niedrigeren Betrag gefordert als in einem Ordnungsgeldverfahren ausgeurteilt worden wäre." Damit ist klar, dass es ihm vorrangig nicht um die nachhaltige Unterbindung weiterer Verstöße, sondern die Erzielung eigener Einnahmen ging. Denn gerichtliche Ordnungsmittel werden im Rahmen des Erforderlichen verhängt, um weitere Verstöße zu unterbinden, eine Titelverletzung soll sich für den Schuldner nicht lohnen (BGHZ 156, 335 - Euro-Einführungsrabatt). Der Gläubiger war also bereit, die Sanktion für die Schuldnerin "deutlich niedriger" als zur Unterbindung weiterer Verstöße tatsächlich erforderlich ausfallen zu lassen. Die Gefahr weiterer Verstöße wurde dadurch also "deutlich" erhöht, und zwar um der pekuniären Interessen des Gläubigers willen. Damit dient die Einleitung des Zwangsvollstreckungsverfahrens nicht dem gesetzlich vorgesehenen Zweck (Durchsetzung des Unterlassungstitels), sondern - mittels Aufbau weiteren Drucks bzw. auch "generalpräventiv" - anderen und rechtlich zu missbilligenden Zwecken, nämlich letztlich einer Bereicherung des Gläubigers.
Soweit besagte Vorgehensweise - wie die Beschwerde behauptet - "der gängigen Praxis" entsprechen sollte (was dem Senat freilich nicht bekannt ist), würde auch das an besagter Beurteilung nichts ändern. Eine Unsitte bleibt eine solche, auch wenn sie "gängig" sein sollte.
KG Berlin, Beschl. v. 17.12.2020, 5 W 1038/20, Tz. 6
Soweit der Gläubiger in dem Schreiben auch wegen des hier in Rede stehenden Titelverstoßes eine (vertragsstrafbewehrte) Unterlassungserklärung forderte, spricht dies - entgegen der Beschwerde - nicht gegen, sondern im Gegenteil gleichfalls eher für einen Rechtsmissbrauch. Denn eine solche Unterlassungserklärung stand ihm - auch bei erneutem Verstoß - nicht zu, da er schon über einen rechtskräftigen Unterlassungstitel verfügt.
Anderer Ansicht
OLG Hamm I-4 W 106/18 und I-4 W 123/18, II.1.a.aa
Der Ordnungsmittelantrag des Gläubigers scheitert nicht an dem vom Schuldner erhobenen Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB. ...
... Er lässt sich insbesondere nicht mit dem Angebot des Gläubigers vom 13.04.2018 (Anlage XXX — BI. 65f. der Akten), den Ordnungsmittelantrag gegen Zahlung eines Betrages in Höhe von 1.000 € zurückzunehmen, rechtfertigen.
Denn hierbei handelt es sich um eine durchaus gängige Handhabung. Der Gläubiger hat in der vorliegenden Situation häufig ein für sich genommen nicht zu beanstandendes Interesse daran, dass es noch zu einer Einigung mit dem Schuldner kommt und dieser für den Verstoß einen angemessenen Betrag nicht an die Staatskasse, sondern an ihn zahlt sowie die Kosten des Verfahrens übernimmt. Im Gegenzuge verpflichtet sich dann der Gläubiger den Ordnungsmittelantrag zurückzunehmen, sobald er den vereinbarten Betrag und seine Kosten erhalten hat (hierzu u.a. Harte/Henning/Brüning, Vorb zu § 12 Rn. 315; Himmelsbach, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., Rn. 913 „Praxistipp“).
Ein Anreiz für den Schuldner zum Abschluss einer solchen Vereinbarung besteht selbstverständlich nur dann, wenn hiermit ein finanzieller Vorteil verbunden ist und dieser liegt regelmäßig — wie auch hier – darin, dass der an den Gläubiger zu zahlende Betrag unter dem festgesetzten Ordnungsgeld liegt.
Damit mag zwar die Wirkung der Zahlung als strafähnliche Sanktion für den begangenen Verstoß abgeschwächt werden. Der Zweck, künftigen Verstößen des Schuldners vorzubeugen, wird hierdurch indes nicht erheblich relativiert. Denn dem Schuldner droht im Wiederholungsfall so oder so ein, wenn auch „nur“ gegenüber dem vereinbarten — und unter den gegebenen Umständen auch schon mit 1.000 € spürbaren – Betrag deutlich höheres Ordnungsgeld.
Das Kammergericht wurde im o.g. Verfahren auf diese Entscheidung hingewiesen. Da sie aber nicht vorgelegt wurde und das KG sie auch bei juris und beck online nicht finden konnte, hat es sie nicht berücksichtigt.
Kein Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn neben einem Ordnungsmittelantrag ein neuer Unterlassungsanspruch geltend gemacht wird.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.1.2022, 20 W 4/22, Tz. 25
Es ist nicht feststellbar, dass die Gläubigerin Befugnisse ausgeübt hat, die nicht den gesetzlich vorgesehenen, sondern anderen und rechtlich zu missbilligenden Zwecken dient. Die Schuldnerin knüpft den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs daran, dass die Gläubigerin wegen der hier verfahrensgegenständlichen Anzeige nicht nur einen Ordnungsmittelantrag, sondern zudem einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Landgericht Berlin gestellt hat. Damit dringt sie nicht durch. Die Frage, ob trotz eines vorhandenen Unterlassungstitels der Gläubiger einen erneuten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen darf, ist eine Frage des Rechtsschutzbedürfnisses; sie betrifft allein das Erkenntnisverfahren und ist dort zu klären (siehe dazu OLG Köln, Urt. v. 24.8.2012, I-6 U 72/12; OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.11.1996, 6 W 145/96).