2. Wem muss die Abmahnung zugehen?
5. Konsequenzen des (fehlenden) Zugangs/Beweislast
a. Zugang und sofortiges Anerkenntnis
b. Zugang und Kostenerstattungsanspruch
Übersicht
Die Abmahnung muss dem Adressaten zugehen. Sonst kann er auf die Abmahnung nicht reagieren.
Im Einzelfall kann aber durchaus streitig sein, ob eine Abmahnung den Abgemahnten auch erreicht hat. In diesen Fällen stellt sich die Frage, wer in einem Rechtsstreit darlegen und beweisen muss, dass die Abmahnung verschickt wurde und den Adressaten auch zugegangen ist.
Bei dieser Frage sind zwei Konstellationen zu unterscheiden:
-
- Der Unternehmer wird von einem Mitbewerber gerichtlich in Anspruch genommen. Er erkennt den gerichtlich geltend gemachten Anspruch an und behauptet, vom Mitbewerber nicht abgemahnt worden zu sein. Hier stellt sich die Frage, ob ein sofortiges Anerkenntnis gemäß § 93 ZPO mit der Folge vorliegt, dass der Abmahnende die Kosten des Verfahrens tragen muss.
- Der Unternehmer wird auf Erstattung der Kosten in Anspruch genommen, die durch die Abmahnung entstanden sind (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG). Wiederum behauptet er, dass er nicht abgemahnt worden sei.
Wem muss die Abmahnung zugehen?
OLG Celle, Beschl. v. 4.7.2011, 13 W 58/11 (= WRP 2011, 1669)
Grundsätzlich ist die Person abzumahnen ist, die den Wettbewerbsverstoß begangen hat (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. 2011, § 12, Rn. 1.14).
Allerdings gilt dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt. Entscheidend ist, ob Zweifel über den Adressaten der Abmahnung bestehen können. So muss z. B. eine Abmahnung nicht zwingend an die Hauptniederlassung gerichtet sein; ausreichend ist der Zugang bei einer Zweigstelle, wenn diese als Empfangseinrichtung des Unternehmens anzusehen ist. Auch eine in der Werbung angegebene Filiale ist stets eine solche Empfangseinrichtung, ebenso wie die Filiale, von der der Wettbewerbsverstoß ausgegangen ist (vgl. Bornkamm, a.a.O., Rn. 1.29 a).
Zum Zugang bei Ortsabwesenheit
KG, Beschl. v. 18.2.2021, 5 W 1005/20, Tz. 7
Die Antragsgegnerin betreibt gewerblich das professionelle Influencer-Geschäft, das bekanntermaßen aktuell mit zahlreichen wettbewerbsrechtlichen Unsicherheiten und der besonderen Gefahr, mit einer Abmahnung und einstweiligen Verfügung überzogen zu werden, verbunden ist. … Wer so auftritt, dem muss klar sein, dass es Abmahnungen geben kann, und muss deshalb bei langer Ortsabwesenheit für einen Empfang solcher Schreiben und eine zeitnahe Reaktion Vorsorge tragen.
Zum Zugang einer Abmahnung gegenüber einem Minderjährigen:
KG Berlin, Urt. v. 25..10.2019, 5 U 49/19, II.1.a.bb
Die Abmahnung an einen Minderjährigen wird, da es sich um eine geschäftsähnliche Handlung handelt, gemäß bzw. entsprechend § 131 BGB (vgl. Hess in: juris-PK, 4. Auflage 2016, § 12 Rn. 8) nicht wirksam, bevor sie dessen gesetzlichem Vertreter zugeht.
Die einem in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten gegenüber abgegebene Erklärung geht dessen gesetzlichem Vertreter nur zu, wenn sie entweder an diesen gerichtet oder für diesen bestimmt und in dessen Bereich gelangt ist (vgl. BGH, Beschl. v. 13. April 1989 – V ZR 145/88).
… Dies setzt … voraus, dass die Erklärung mit dem erkennbaren Willen abgegeben wird, dass sie den gesetzlichen Vertreter erreicht (BAG, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 AZR 794/09, Rn. 35).
Wird detailliert ausgeführt.
Zugang bei Einschreiben
KG, Beschl. v. 18.2.2021, 5 W 1005/20, Tz. 5
Wird bei einer als Einschreiben mit Rückschein versandten Abmahnung beim Schuldner niemand angetroffen und nur ein Benachrichtigungsschein hinterlassen, kann es zulasten des Schuldners gehen, wenn er versäumt, die Sendung innerhalb der Lagerfrist von 7 Werktagen abzuholen.
KG, Beschl. v. 18.2.2021, 5 W 1005/20, Tz. 8
Hat der Unterlassungsgläubiger eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung mit Einschreiben und Rückschein an den Schuldner abgesandt, welchen die Abmahnung deshalb nicht erreicht, weil die Sendung wegen der Abwesenheit des Schuldners niedergelegt und innerhalb der Abholfrist nicht abgeholt worden ist, ist dem Gläubiger ein weiterer Abmahnungsversuchs grundsätzlich nicht zuzumuten.
Zugang bei Mail
OLG Hamm, Beschl. v. 9.3.2022, 4 W 119/20, Tz. 20
Wird ein Abmahnschreiben lediglich als Dateianhang zu einer E-Mail versandt, ist es nur und erst dann zugegangen, wenn der E-Mail-Empfänger den Dateianhang auch tatsächlich geöffnet hat. Denn im Hinblick darauf, dass wegen des Virenrisikos allgemein davor gewarnt wird, Anhänge von E-Mails unbekannter Absender zu öffnen, kann von dem Empfänger in einem solchen Fall nicht verlangt werden, den Dateianhang zu öffnen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. [2022], § 13 Rdnr. 47).
Ob diese Rechtsprechung mit der späteren Entscheidung des BGH vereinbart werden kann, der zufolge eine E-Mail im geschäftlichen Verkehr zugegangen ist, wenn sie zu üblichen Geschäftszeiten auf dem Mailserver des Empfängers eingeht, kann bezweifelt werden (BGH, Urt. v. 6.10.2022, VII ZR 895/21).
Konsequenzen des (fehlenden) Zugangs/Beweislast
Zugang und sofortiges Anerkenntnis
Der Schuldner erkennt eine gerichtliche Verurteilung (in einem einstweiligen Verfügungsverfahren oder in einem Klageverfahren) sofort an und beantragt, dass dem Gläubiger die Kosten des Verfahrens auferlegt werden, weil der Gläubiger ihn zuvor nicht abgemahnt hat. Der Gläubiger wendet dagegen ein, dass er eine Abmahnung ausgesprochen, auf die der Schuldner aber nicht reagiert hat.
In dieser Konstellation muss der Schuldner letztlich beweisen, dass er nicht abgemahnt wurde. Der Gläubiger muss aber im Rahmen einer so genannten sekundären Darlegungslast konkret darlegen, dass er eine ordnungsgemäß adressierte Abmahnung ausgesprochen hat.
BGH, Beschl. v. 21.12.2006, I ZB 17/06, Tz. 11 ff – Zugang des Abmahnschreibens
Gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen; dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Beklagte aufgrund eines Anerkenntnisses in der Hauptsache unterliegt. Hiervon macht § 93 ZPO eine Ausnahme zugunsten des Beklagten, wenn dieser keine Veranlassung zur Klage gegeben und den geltend gemachten Anspruch sofort anerkannt hat. In diesem Fall sind dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, obwohl er in der Hauptsache obsiegt hat. Ist nach einem sofortigen Anerkenntnis des Beklagten streitig, ob er Veranlassung zur Erhebung der Klage gegeben hat, so trifft ihn die Beweislast für die fehlende Klageveranlassung.
Bei der Ausgestaltung der danach den Beklagten treffenden Darlegungs- und Beweislast ist allerdings zu berücksichtigen, dass es sich bei dem vom Beklagten darzulegenden und zu beweisenden Umstand um eine negative Tatsache handelt. Dies führt indes nicht zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast, sondern allenfalls zu einer sekundären Darlegungslast des Klägers. Der Beklagte kann sich zunächst auf die schlichte Behauptung der negativen Tatsache – das Abmahnschreiben sei ihm nicht zugegangen – beschränken. Nach dem auch im Prozessrecht gültigen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ist der Kläger ausnahmsweise verpflichtet, dem einfachen Bestreiten mit eigenem qualifizierten Vortrag entgegenzutreten. Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass der Kläger die für einen substantiierten Vortrag notwendigen Informationen im Allgemeinen besitzt oder sich diese jedenfalls leichter beschaffen kann als die darlegungspflichtige Partei. Im Anschluss daran muss jedoch die darlegungspflichtige Partei ihren Vortrag konkretisieren und detailliert – gegebenenfalls unter Beweisantritt – auf das Bestreiten der Gegenpartei eingehen. Auf den Zugang des Abmahnschreibens bezogen bedeutet dies, dass der Kläger gehalten ist, die genauen Umstände der Absendung vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen. Eine weitergehende Verpflichtung des Klägers – etwa dahingehend, dass er besondere Versendungsformen zu wählen habe, die einen Nachweis des Zugangs ermöglichten – kann aufgrund der sekundären Darlegungslast dagegen nicht begründet werden.
Damit wird dem Beklagten keine unzumutbare Belastung aufgebürdet. Er hat die Möglichkeit, die Tatsache, aus der sich ergibt, dass er keinen Anlass zur Klage gegeben hat – etwa den Umstand, dass ihm kein Abmahnschreiben des Klägers zugegangen ist – durch Benennung von Zeugen – beispielsweise von Büropersonal – unter Beweis zu stellen. Gelingt dem Beklagten dieser Beweis (§ 286 ZPO), ist grundsätzlich Raum für eine Kostenentscheidung zu seinen Gunsten (§ 93 ZPO). Denn das Risiko, dass ein abgesandtes Abmahnschreiben auf dem Postweg verlorengegangen ist, trägt grundsätzlich der Kläger. An den Nachweis der negativen Tatsache dürfen auch keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden.
Ebenso KG, Beschl. v. 17.11.2016, 5 W 223/15 (= WRP 2016, 512)
OLG Celle, Beschl. v. 4.7.2011, 13 W 58/11 (= WRP 2011, 1669)
An den Nachweis der negativen Tatsache dürfen auch keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Denn ein Missbrauch ist nicht nur auf Seiten der Beklagten denkbar, die zu Unrecht den Zugang einer Abmahnung bestreitet: er ist auch auf Seiten des Klägers nicht auszuschließen, der wahrheitswidrig die Absendung einer Abmahnung behauptet. Der Kläger wiederum kann das Risiko, dass der Beklagten der Nachweis des fehlenden Zugangs eines vorprozessualen Abmahnschreibens gelingt, dadurch verringern, dass er eine besondere Versandform - beispielsweise Einschreiben mit Rückschein - wählt oder in Eilfällen das Abmahnschreiben mit einfacher Post und parallel dazu noch per Telefax und/oder E-Mail übermittelt. Steht fest, dass die Abmahnung als Brief, als Telefax oder als E-Mail abgesandt worden ist, erscheint das Bestreiten des Zugangs von vornherein in einem wenig glaubhaften Licht.
OLG Hamburg, Beschl. v. 25.4.2012, 3 W 2/12
Für den Nichtzugang der Abmahnung ist die Antragsgegnerseite darlegungs- und beweispflichtig, weil diese sich auf die vom kostenrechtlichen Grundsatz des § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO abweichende Ausnahmevorschrift des § 93 ZPO beruft. Der Senat ist der Auffassung, dass das für die Kostenentscheidung nach § 93 ZPO im Eilverfahren zu verlangende Beweismaß ebenfalls § 920 Abs. 2 ZPO (Glaubhaftmachung) zu entnehmen ist, weil das Erfordernis des Vollbeweises – wie für Verfügungsgrund und -anspruch sowie weitere Prozessvoraussetzungen anerkannt – mit dem Charakter des Eilverfahrens nicht zu vereinbaren wäre. Es erscheint nicht angemessen, für die Entscheidung über die Kosten des Eilverfahrens ein schärferes Beweismaß zu verlangen als für die Entscheidung über den Verfügungsanspruch selbst. ... Im vorliegenden Falle bedeutet dies, dass die Antragsgegnerin diejenigen tatsächlichen Umstände glaubhaft machen muss, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Annahme der Zugangsfiktion ausschließen, die auf die Nichtabholung nach Hinterlassung eines Benachrichtigungsscheins gestützt werden könnte
Zugang und Kostenerstattungsanspruch
Ein Kostenerstattungsanspruch setzt voraus, dass die Abmahnung zugegangen ist.
KG Berlin, Urt. v. 14.5.2013, 5 U 49/12, Tz. 5
Aufwendungsersatz nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kann nur verlangt werden, wenn ein Verletzer die insoweit in Rede stehende Abmahnung auch erhalten hat (vgl. Hess in: Ullmann, jurisPK-UWG, § 12 Rn. 51).
Bei einer Klage auf Erstattung der durch eine Abmahnung entstandenen Kosten liegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Abmahnung dem Gegner auch zugegangen ist, beim Abmahnenden.
Eine Reihe von Gerichten gewährt ihm aber eine Beweiserleichterung, da die Abmahnung letztlich auch im Interesse des Abgemahnten liegt. Denn die Abmahnung dient dem Zweck, ein Gerichtsverfahren zu vermeiden, an dem im Zweifel auch der Abgemahnte kein Interesse hat. Jedenfalls bei der Versendung einer Abmahnung per Einschreiben und Rückschein, soll der Zugang fingiert werden, wenn das Einschreiben während der Hinterlegungszeit vom Adressaten nicht abgeholt wurde (Bornkamm in Köhler/Bornkamm § 12 Rn. 1.34a; offen gelassen in OLG Hamburg, Beschl. v. 25.4.2012, 3 W 2/12).
KG Berlin, Urt. v. 25..10.2019, 5 U 49/19, II.1.a.aa
Die Darlegungs- und Beweislast für Zugang des Abmahnschreibens trägt der Kläger. Bei der Frage, wer die Darlegungs- und Beweislast trägt, ist dem prozessrechtlichen Kontext Rechnung zu tragen, in dem sich die Frage der Beweislast stellt. Danach trägt hier anders als in den Fällen des § 93 ZPO, bei der sich die Frage stellt, ob der Beklagte im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses Anlass zur Klage gegeben hat, hier der Kläger nach allgemeinen Grundsätzen, nach denen jede Prozesspartei das Vorliegen der für sie günstigen Voraussetzungen darlegen und beweisen muss, die Darlegungs- und Beweislast, weil der Zugang des Abmahnschreibens eine anspruchsbegründende Tatsache ist.
OLG Hamburg, Beschl. v. 25.4.2012, 3 W 2/12
Eine per Übergabe-Einschreiben versandte Abmahnung geht noch nicht durch den Zugang eines die Niederlegung auf der Post mitteilenden Benachrichtigungsscheins bei dem nicht angetroffenen Empfänger zu; insoweit kommt allenfalls die Annahme einer Zugangsfiktion in Betracht, wenn der Empfänger das Einschreiben nicht abholt.
Der Abgemahnte muss sich allerdings so behandeln lassen, als sei ihm die Abmahnung zugegangen, wenn er versucht hat, den Zugang zu vereiteln.
KG Berlin, Urt. v. 14.5.2013, 5 U 49/12, Tz. 7
Soweit an die von der Beklagten im Internet eingestellte Anschrift nicht zugestellt werden konnte und vor Ort auch kein Briefkasten vorhanden war, beweist das … für sich genommen (noch) keine missbräuchliche Zugangsvereitelung seitens der (in Großbritannien ansässigen) Beklagten. Daher kann die Rechtsfrage offen bleiben, ob sich trotz fehlenden Erhalts der Abmahnung eine Verpflichtung nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG mit der Begründung annehmen lässt, ein Zugang sei missbräuchlich vereitelt worden.
Zitiervorschlag zur aktuellen Seite
Omsels, Online-Kommentar zum UWG:
http://www.webcitation.org/6I02zaZ8Y