BGH, Urt. v. 8.7.1993, I ZR 174/91, II.2.b.aa - Abrechnungs-Software für Zahnärzte
Maßnahmen der öffentlichen Hand mit wettbewerblichen Auswirkungen können unlauter im Sinne des [tooltip content="heute § 3 ff UWG" url="" ]§ 1 UWG a.F.[/tooltip] sein, wenn dadurch der Bestand oder die Grundlagen des Leistungswettbewerbs der privaten Anbieter gefährdet werden. Ob dies der Fall ist, muss nach Abwägung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls entschieden werden. Soweit die öffentliche Hand bei ihrem Wettbewerbshandeln zugleich ihr von Gesetzes wegen obliegende Aufgaben wahrnimmt, kann das Unwerturteil wettbewerbswidrigen Verhaltens nicht allein damit begründet werden, dass sich das Verwaltungshandeln auf den Wettbewerb auswirkt.
Wegen der notwendigen Doppelnatur des Verhaltens der öffentlichen Hand in solchen Fällen, als hoheitlich - wie hier gegenüber den Mitgliedern der öffentlich-rechtlichen Körperschaft - und als privatrechtlich - gegenüber den Mitbewerbern - kann nicht allein aus den Auswirkungen des Verwaltungshandelns auf den Wettbewerb auf dessen Wettbewerbswidrigkeit geschlossen werden. Für die Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit des Verwaltungshandelns der öffentlichen Hand mit wettbewerblichen Folgen ist es für sich allein auch keine zureichende Erwägung, danach zu fragen, ob das Verwaltungshandeln durch zwingende Gründe der Daseinsvorsorge veranlasst ist. ... Der öffentlichen Hand ist es unbenommen, auch ohne zwingende Gründe der Daseinsvorsorge ihr Verwaltungshandeln nach wirtschaftlich vernünftigen Erwägungen zu gestalten. Sie darf dabei allerdings die sachlich berechtigten Interessen privater Wettbewerber nicht außer acht lassen. Denn es ist der öffentlichen Hand verwehrt, über das sachlich Gebotene und verfassungsrechtlich Zulässige hinaus, in den Bereich der privaten beruflichen Betätigung Dritter zu deren Nachteil einzugreifen. Eine Wettbewerbshandlung der öffentlichen Hand kann sonach gemäß [tooltip content="heute § 3 ff UWG" url="" ]§ 1 UWG a. F.[/tooltip] zu beanstanden sein, wenn sie zu einer Gefährdung des Wettbewerbsbestandes führt und über das Maß sachlich gebotenen Verwaltungshandelns hinausgeht.
OLG Hamm, Urt. v. 27.9.2011, I-4 U 91/11, Tz. 64
Wird die öffentliche Hand zum Zweck der Erfüllung öffentlicher Aufgaben tätig, darf sie bei der Wahl ihrer Mittel die sachlich berechtigten Interessen privater Wettbewerber nicht außer Acht lassen. Dies führt dazu, dass die öffentliche Hand sich bei der Erfüllung öffentlichen Aufgabe durch privatwirtschaftliche Mittel im Bereich des verfassungsrechtlichen Zulässigen halten und auf (das Wie betreffende) Maßnahmen beschränken muss, die zur Aufgabenerfüllung erforderlich sind und am wenigsten in die berechtigten Interessen privater Wettbewerber eingreift. Die mit öffentlichen Mitteln finanzierte Preisunterbietung oder die gar unentgeltliche Zuwendung der Leistung sind daher unlauter, wenn sie zu einer Gefährdung des Wettbewerbsbestandes führen.
Preisunterbietung
OLG Hamburg, Urt. v. 31.7.2014, 3 U 8/12, II.1.c.dd
Der BGH hat ausgesprochen, dass eine Preisunterbietung nicht schon deshalb unlauter ist, weil die öffentliche Hand im Rahmen der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe auf öffentliche Mittel zurückgreifen kann (BGH GRUR 1987, 116, 118 - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I; BGH WRP 1998, 857, 859 - 1.000,- DM Umweltbonus). Der öffentlichen Hand, welcher die Teilnahme am Wettbewerb nicht untersagt sei, könne grundsätzlich nicht verwehrt werden, auf die ihr zur Verfügung stehenden (auch) finanziellen Mittel im erforderlichen Umfang und in angemessener Weise zurückzugreifen; Unlauter werde die Verwendung öffentlicher Mittel im Wettbewerb daher regelmäßig erst durch das Hinzutreten weiterer Umstände, die den Einsatz dieser Mittel als rechts- oder zweckwidrig und damit als sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG erscheinen ließen (BGH GRUR 1987, 116, 118 - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I).
OLG Hamburg, Urt. v. 31.7.2014, 3 U 8/12, II.1.c.dd.(2)
Eine Zweckentfremdung wird dann angenommen, wenn die öffentliche Hand eine Preisunterbietung aus Mitteln finanziert, die ihr zur Erfüllung eines anderen öffentlichen Zwecks zufließen (Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 13.44). Die Beklagte verwendet die ihr zur Verfügung gestellten finanziellen Mittel für die Veranstaltung von Konzerten der Gattungen Klassik und Jazz; hierbei verfolgt sie eine im öffentlichen Interesse liegende Tätigkeit. Aus Art. 5 Abs. 3 GG, der die Freiheit der Kunst und Wissenschaft verbürgt, werden nicht nur Freiheitsrechte hergeleitet, sondern auch eine Gewährleistung für die diesem Zweck dienenden Einrichtungen mit der Folge einer Pflicht des Staates zur Pflege und Förderung der Kunst (BVerfGE 81, 108; aus der Literatur s. nur Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, Grundgesetz, 12. Aufl. 2011, Art. 5 Rn. 29).