§ 11 Abs. 1 Nr. 1 HWG wurde mit Wirkung zum 26. Oktober 2012 aufgehoben.
ACHTUNG: Nach dem Wegfall des § 11 Abs. 1 Nr. 1 HWG wird § 6 HWG eine größere Bedeutung erlangen. Danach ist die Werbung mit wissenschaftlichen Veröffentlichungen, Gutachten etc. nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Näheres siehe hier.
Im Einzelfall ist außerdem zu prüfen, ob nicht die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG n.F. bzw. § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 HWG n.F. gegeben sind.
Besondere Bedeutung kann zukünftig auch § 3 HWG mit seinem Verbot irreführender Werbung zukommen. Denn die Anforderungen an die Wahrheit von Aussagen mit Gesundheitsbezug sind sehr hoch. Dazu siehe hier.
Zitiervorschlag zur aktuellen Seite
Omsels, Online-Kommentar zum UWG:
http://www.webcitation.org/6C6SclwtR
Die nachfolgenden Ausführungen gelten nicht mehr und sind lediglich rechtshistorischer Natur.
3. Mittelbare Gesundheitsgefährdung erforderlich
6. Werbung mit Testergebnissen
7. Allgemeine, unkonkretisiserte Hinweise
Gesetzestext
Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden
1. mit Gutachten, Zeugnissen, wissenschaftlichen oder fachlichen Veröffentlichungen sowie mit Hinweisen darauf
Richtlinientext
Art. 90 der Richtlinie 2001/83/EG
Die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel darf keine Elemente enthalten, die
f) sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen oder von Personen beziehen, die weder Wissenschaftler noch im Gesundheitswesen tätige Personen sind, die aber aufgrund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können
Mittelbare Gesundheitsgefährdung erforderlich
OLG München, Urteil vom 22. 01. 2009 - 29 U 4943/08, III
Der Umstand, dass von dem beworbenen Arzneimittel gesundheitliche Gefahren ausgehen können, ist für ein auf § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG gestütztes Verbot nicht ausreichend. Vielmehr muss gerade von der angegriffenen Werbung die zumindest mittelbare Gesundheitsgefährdung ausgehen.
Zweck der Vorschrift
§ 11 Abs. 1 Nr. 1 HWG will verhindern, dass der Laie sich von der besonders intensive Werbewirkung blenden lässt, die mit der vermeintlichen Sachlichkeit von Gutachten und dem darin ausgedrückten Fachwissen einhergeht.
Gutachten etc.
Mit einem Gutachten etc. wird geworben, wenn die betreffende Veröffentlichung ganz oder in Auszügen in der Werbung wiedergegeben wird. Die Werbung mit Hinweisen ist ein ,,Minus". das dadurch gekennzeichnet ist, dass entweder Inhalte indirekt mitgeteilt oder auf die konkrte Veröffentlichung nur mit bibliografischen Daten über den Verfasser, den Titel oder die Fundstelle Bezug genommen wird (Gröning. HWG, § 11 Rdn. 5, 7). Die Begriffe sind in § 11 Abs. 1 Nr. 1 und § 6 HWG deckungsgleich.
OLG Hamburg, Urt. v. 27.6.2002, 3 U 136/00, II.1 (= GRUR-RR 2002, 365)
Unter den Begriff des Gutachtens lassen sich sprachlich zwanglos auch die Bezeichnungen Studie, klinische Prüfung, Feldstudie oder Compliance-Studie fassen. Maßgeblicher Gesichtspunkt ist insoweit, dass die Beklagte mit fachlichen Daten wirbt, die den Eindruck vermitteln, sie seien in wissenschaftlicher Weise erhoben worden. Wissenschaftlichen Erkenntnissen wird erfahrungsgemäß eine hohe Beweiskraft zugeschrieben, so dass sie besonders werbewirksam sind.
Ein Zeugnis im Sinne des § 6 Nr. 1 HWG liegt bereits dann vor, wenn einzelne Ergebnisse und Beobachtungen bestätigt werden. Ein Zeugnis braucht also nicht eine eingehende Untersuchung, ja nicht einmal besondere Fachkenntnisse vorauszusetzen.
Die Regelung des § 6 HWG verfolgt u.a. den Zweck, es demjenigen, an den sich eine solche Werbung wendet, mit Hilfe der gesetzlich vorgegeben Angaben (Name, Beruf, Wohnort des Gutachters oder Ausstellers des Zeugnisses sowie Zeitpunkt der Ausstellung des Gutachtens) zu ermöglichen, sich ein eigenes Urteil über den Inhalt und den Beweiswert des Gutachtens usw. zu bilden. Das Fachpublikum, an das sich die Werbung richtet, soll mit Hilfe der Quellenangaben in die Lage versetzt werden, die mitgeteilten Ergebnisse kritisch und selbständig zu überprüfen.
Werbung mit Testergebnissen
OLG München, Urteil vom 22. 01. 2009 - 29 U 4943/08, III
Angesichts des im Wettbewerbsrecht maßgeblichen Leitbilds vom durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher, der das Werbeverhalten mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolgt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die die Bewerbung eines Arzneimittels mit der Beurteilung sehr gut durch den die Zeitschrift Ökotest herausgebenden Verlag in berücksichtigenswertem Umfang dazu führen könnte, dass ein Verbraucher die dem Arzneimittel beigefügten Hinweise auf die Nebenwirkungen des Mittels nicht zu beachten. Ebenso wenig kann davon ausgegangen werden, dass die angegriffene Werbung den Verbraucher dazu veranlasse das Mittel in höheren als den angegebenen Dosen einzunehmen, da bei verständiger Würdigung lediglich die bestimmungsgemäße Verwendung Gegenstand der in der Werbung angeführten Beurteilung gewesen sein konnte.
Allgemeine, unkonkretisiserte Hinweise
OLG München, Urt. v. 13. 1.2005, 6 U 2773/04 - Gutachten
Die in der Werbung außerhalb der Fachkreise verwendete Aussage, dass wissenschaftliche oder fachliche Veröffentlichungen existieren, enthält noch keinen Hinweis auf solche Veröffentlichungen i.S. des § 11 Abs. 1, Nr. 1 HWG.
OLG Oldenburg, Urt. v. 1.9.2005, 1 U 51/05
Das Werbeverbot des § 11 Abs. 1 Nr. 1 HWG greift nicht ein, wenn auf eine allgemeine Erkenntnis (einen „Allgemeinplatz”) zurückgegriffen wird, wie sie die Aussage darstellt, dass es einen Zusammenhang zwischen (einigen) chronischen Erkrankungen und dem Ernährungsverhalten gibt, und dazu die Person genannt wird, die erstmals solche Überlegungen geäußert haben soll.
anders noch:
OLG Hamburg, Urt. v. 30.12.1999, 3 U 132/99, II.2
Von dem Normzweck sind alle Arten der Werbung erfasst, die die in § 11 Nr. 1 HWG beschriebenen Gutachten, Zeugnisse sowie fachlichen und wissenschaftlichen Veröffentlichungen in Bezug nehmen. Dies kann sowohl direkt als auch mittelbar, in gleicher Weise schriftlich wie auch grafisch geschehen.
Der gesetzliche Regelfall ist dadurch geprägt, dass der Werbende mit sprachlichen Mitteln in irgendeiner Weise (etwa mit der Angabe: "Wissenschaftliche Tests haben ergeben ...", "Nach einem Gutachten von Prof. Dr. XY" o.ä.) unmittelbar auf (fremde) wissenschaftliche Erkenntnisse Bezug nimmt.
Eine unzulässige Bezugnahme kann aber auch in Abhängigkeit von dem Umfeld der Verwendung in gleicher Weise schon durch die Abbildung eines wissenschaftlich anmutenden Diagramms erfolgen, selbst wenn dessen Herkunft nicht näher bezeichnet ist. Denn die Regelung aus § 11 Nr. 1 HWG setzt weder ausdrücklich noch nach ihrem Sinngehalt voraus, dass die Bezugnahme durch Textbestandteile der Anzeige erfolgen muss. Eine grafische Darstellung mit entsprechendem Aussagegehalt ist in gleicher Weise dazu geeignet, zur Verunsicherung bzw. Irreführung der Verbraucher beizutragen.
Konkurrenzen
Bei einer Werbung mit Gutachten ist neben § 11 Abs. 1 Nr. 1 auch § 6 HWG zu beachten. Es können ebenfalls die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG vorliegen.