4. Verbot der vergleichenden Werbung für Arzneimittel in der Publikumswerbung
5. Vergleichende Werbung/Verhältnis zu § 6 UWG
6. Individualisierende Bezugnahme
5a. Bezugnahme auf einen anderen Wirkstoff
Gesetzestext
Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel zur Anwendung bei Menschen nicht mit Angaben geworben werden, die nahe legen, dass die Wirkung des Arzneimittels einem anderen Arzneimittel oder einer anderen Behandlung entspricht oder überlegen ist.
Richtlinietext
Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel
Art. 90
Die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel darf keine Elemente enthalten, die
b) nahe legen, dass die Wirkung des Arzneimittels ohne Nebenwirkungen garantiert wird oder einer anderen Behandlung oder einem anderen Arzneimittel entspricht oder überlegen ist.
§ 11 Abs. 2 HWG wird durch die Richtlinie gedeckt. Die Richtlinie steht ihrerseits nicht im Widerspruch zur Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung, in der die vergleichende Werbung zwar grundsätzlich abschließend geregelt ist, jedoch nach Art. 8 Art. 2 Abweichendegemeinschaftsrechtliche Regelungen für die Werbung für bestimmte Waren erlaubt.
Marktverhaltensregelung
OLG Celle, Beschl. v. 29.6.2017, 13 U 44/17
Bei der Regelung gemäß § 11 Abs. 2 HWG handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG.
Verbot der vergleichenden Werbung für Arzneimittel in der Publikumswerbung
§ 11 Abs. 2 HWG bezieht sich nur auf die Publikumswerbung und nur auf die vergleichende Werbung mit Arzneimitteln. Für andere Heilmittel, die in den Anwendungsbereich des HWG fallen, ist die vergleichende Werbung erlaubt, soweit die Voraussetzungen des § 6 UWG erfüllt werden.
Vergleichende Werbung/Verhältnis zu § 6 UWG
OLG Hamburg, Urt. v. 10.4.2008, 3 U 182/08, B.I.3
Der Wortlaut des § 11 Abs. 2 HWG entspricht dem Gesetzeszweck, wie er sich aus der Gesetzesbegründung ergibt. In ihr wird ausgeführt, gemäß Art. 5 Buchstabe b RL 92/28/EWG sei die vergleichende Werbung für Humanarzneimittel eingeschränkt; da dies dem in § 2 UWG a.F. (vgl. jetzt § 6 UWG) nunmehr enthaltenen Grundsatz der Zulässigkeit vergleichender Werbung entgegenstehe, sei eine Umsetzung dieser Richtlinienbestimmung (Art. 5 Buchstabe b RL 92/28/EWG) erforderlich, auf die bislang wegen des grundsätzlichen Verbots vergleichender Werbung in Deutschland verzichtet worden sei (BT-Drucksache 14/2959 vom 20. 3. 2000, Seite 9). Damit wird deutlich, dass § 11 Abs. 2 HWG eine eigenständige Regelung enthält und mit § 6 UWG unbeschadet von Überschneidungen nicht etwa deckungsgleich ist.
Das OLG Celle legt zur Bestimmung vergleichender Werbung allerdings die Definition aus der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung zugrunde:
OLG Celle, Beschl. v. 29.6.2017, 13 U 44/17
Die Werbung für ein Arzneimittel muss das andere Referenzarzneimittel erkennbar machen. Erkennbarkeit ergibt sich durch ausdrückliche Nennung, kann sich aber auch aus dem Zusammenhang ergeben, zum Beispiel bei einer den Werbungsadressaten bekannten oligopolistischen Marktstruktur, durch die nur eines oder wenige Referenz-Arzneimittel in Frage kommen (Bülow, in: Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, 5. Aufl., § 11 Abs. 2 Rn. 7).
OLG Celle, Beschl. v. 29.6.2017, 13 U 44/17
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine vergleichende Werbung bereits begrifflich grundsätzlich dann zu verneinen, wenn die beanstandete Werbeaussage so allgemein gehalten ist, dass sich den angesprochenen Verkehrskreisen, auf deren Sicht es ankommt, eine Bezugnahme auf Mitbewerber nicht aufdrängt, sondern diese sich nur reflexartig daraus ergibt, dass mit jeder Hervorhebung eigener Vorzüge in der Regel unausgesprochen zum Ausdruck gebracht wird, dass nicht alle Mitbewerber die gleichen Vorteile zu bieten haben (BGH, Urt. v. 25.3.1999, I ZR 77/97, Tz. 25).
Individualisierende Bezugnahme
OLG Hamburg, Urt. v. 10.4.2008, 3 U 182/08, B.I.4.b
§ 11 Abs. 2 HWG setzt eine ausdrückliche oder zumindest individualisierbare Bezugnahme auf ein anderes Arzneimittel voraus, denn andernfalls kann mit einer Angabe nicht nahe gelegt werden, die Wirkung des beworbenen Arzneimittels entspreche "dem anderen" oder sei ihm überlegen.
OLG Celle, Beschl. v. 29.6.2017, 13 U 44/17
Die Werbung für ein Arzneimittel muss das andere Referenzarzneimittel erkennbar machen. Erkennbarkeit ergibt sich durch ausdrückliche Nennung, kann sich aber auch aus dem Zusammenhang ergeben, zum Beispiel bei einer den Werbungsadressaten bekannten oligopolistischen Marktstruktur, durch die nur eines oder wenige Referenz-Arzneimittel in Frage kommen (Bülow, in: Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, 5. Aufl., § 11 Abs. 2 Rn. 7).
Beispiel
OLG Celle, Beschl. v. 29.6.2017, 13 U 44/17
Dem Slogan, kein pflanzliches Präparat wirke stärker bzw. sei verträglicher, ist nicht zu entnehmen, dass nicht auch andere Produkte gleichermaßen stark und verträglich sind.
Bezugnahme auf einen anderen Wirkstoff
OLG Köln, Urt. v. 1.4.2011, 6 U 214/10, B.I.2
Die Aussage betrifft nach ihrem Wortlaut die beiden Wirkstoffe ASS und Paracetamol. Beide Begriffe stehen aber nicht nur für die betreffenden Wirkstoffe, sondern auch für einzelne Präparate. Wie sich aus dem von der Beklagten selbst (als Anlage Pk 2) vorgelegten Auszug aus der "roten Liste" ergibt, existiert auf dem Markt sogar eine Vielzahl von Präparaten (Fertigarzneimitteln), in deren Bezeichnung die Begriffe ASS oder Paracetamol zumindest als (prägender) Bestandteil enthalten ist. Das führt dazu, dass der Verkehr mit diesen Begriffen zumindest auch Bezeichnungen von Präparaten verbindet. Dieses Verständnis wird sogar im Vordergrund stehen, weil der Verbraucher frei verkäufliche Medikamente nicht nach ihrem Wirkstoff, sondern nach ihrer - nicht zuletzt zu diesem Zweck bestehenden - Bezeichnung auswählen wird. Der Verkehr wird danach die Werbeaussage dahin verstehen, dass F ebenso stark wirke wie die Präparate ASS und Paracetamol. Dem steht nicht entgegen, dass der Wortlaut der Aussage auf diese Begriffe als Bezeichnungen nicht für die Präparate, sondern für die in diesen enthaltenen Wirkstoffe abstellt. Der Verbraucher wird, soweit er die in Rede stehende Unterscheidung überhaupt nachvollzieht, annehmen, dass die Aussage sich nicht nur auf die angeführten Wirkstoffe, sondern auch auf alle Präparate beziehe, die ebenfalls diese Bezeichnung tragen. Denn der Verkehr erwartet, dass ein Präparat, das wie der Wirkstoff ASS oder Paracetamol heißt, eben auch diesen Wirkstoff enthält.