Literatur: Oechsler, Jürgen, Die Schwarze Liste im Wettbewerbsrecht als negativer Safe Harbour, GRUR 2019, 136; Fritzsche, Jörg/Eisenhut, Laura, Neues in der Black-List - Der Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG 2022, WRP 2022, 529
Das UWG enthält im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG 30 weitere Verbotstatbestände. Sie sind ausnahmslos Unterfälle der Verbotstatbestände der §§ 4a, 5 und 5a UWG. Die Darstellung dieser Verbotstatbestände erfolgt im Online-Kommentar in Unterkapiteln zu diesem Kapitel, vorrangig aber im sachlichen Zusammenhang mit §§ 4a, 5 und 5a UWG.
Darüber hinaus ist zum Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG ergänzend angemerkt worden:
EuGH, Urt. v. 12.6.2019, C-628/1, Tz. 25
Da Anhang I der Richtlinie 2005/29 eine vollständige und abschließende Liste darstellt, kann eine Geschäftspraxis nur dann als eine unter allen Umständen aggressive Geschäftspraxis im Sinne dieser Richtlinie eingestuft werden, wenn sie einem der in den Nrn. 24 bis 31 dieses Anhangs aufgeführten Fälle entspricht.
BGH, Urt. v. 6.6.2019, I ZR 216/17, Tz. 28 f – Identitätsdiebstahl
Die allgemeinen Vorschriften der Unlauterkeit wegen irreführender und aggressiver Geschäftspraktiken werden durch die spezielleren Tatbestände im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG nicht verdrängt, sondern lediglich ergänzt (BGH, Urt. v. 17.8.2011, I ZR 134/10, Rn. 16 - Auftragsbestätigung, mwN). Der Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften ist damit nicht bereits deswegen versagt, weil die Frage der Unlauterkeit der im Anhang geregelten besonderen Geschäftspraktiken dort abschließend geregelt ist.
Allerdings folgt daraus nicht, dass die im Anhang geregelten Tatbestände außerhalb ihres eigentlichen Anwendungsbereichs bedeutungslos wären. Im Rahmen der systematischen Gesetzesauslegung sind vielmehr grundsätzlich auch das Gesamtsystem des Lauterkeitsrechts und die sich daraus ergebenden Wertungen in den Blick zu nehmen. Danach ist es geboten, bei der Prüfung einer geschäftlichen Handlung anhand der allgemeinen Vorschriften der §§ 4 bis 6 UWG zu fragen, ob es gesetzlich geregelte Verbotstatbestände oder Regelbeispiele gibt, die zumindest einen ähnlichen Fall erfassen und damit einen wertenden Rückschluss erlauben, ob die entsprechende Verhaltensweise lauterkeitsrechtlich zu missbilligen ist oder nicht. Dementsprechend geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass die Prüfung nach den allgemeinen Bestimmungen über unlautere Geschäftspraktiken nicht zu einem Wertungswiderspruch zu den speziellen Tatbeständen des Anhangs führen darf.
Ebenso BGH, Urt. v. 20.10.2021, I ZR 17/21, Tz. 35 ff - Identitätsdiebstahl II; OLG Hamburg, Urt. v. 28.1.2021, 15 U 128/19, Tz. 52; OLG Frankfurt, Urt. v. 16.9.2021, 6 U 133/20, II.1
BGH, Vers.Urt. v. 17.7.2013, I ZR 34/12, Tz. 33 – Runes of Magic
Eines Rückgriffs auf die Beispielstatbestände des § 4 UWG bedarf es nicht, wenn die beanstandete geschäftliche Handlung schon einem Per-se-Verbot gemäß dem Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG unterliegt.
OLG Köln, Urt. v. 23.2.2011, 6 U 159/10
Die Verbotstatbestände des Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG sind eng und kasuistisch gefasst. Es handelt sich nicht um verallgemeinerungsfähige Beispieltatbestände, so dass eine analoge Anwendung auf vergleichbare Sachverhalte ausscheidet.
Ebenso OLG Jena, Urt. v. 25.1.2017, 2 U 413/16
OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.12.2014, I-15 U 76/14, Tz. 46
Die Bedeutung der „schwarzen Liste“ liegt zum einen darin, dass bei Vorliegen eines dort enthaltenen Tatbestandes keine weitere Relevanzprüfung erfolgt, mithin eine Unlauterkeit auch unterhalb der Erheblichkeitsschwelle des § 3 Abs. 2 UWG vorliegt. Aus der Systematik der UGP-RL folgt zum anderen, dass in ihrem Anwendungsbereich eine Geschäftspraxis, die nicht vom Anhang erfasst ist, nur dann für unlauter erklärt werden darf, wenn dies im Einzelfall auf einer Prüfung anhand der Kriterien der Art. 5 bis 9 UGP-RL basiert (EuGH GRUR 2013, 297 Rn 35 – Köck; GRUR 2011, 76 Rn 30–34 – Mediaprint; GRUR 2010, 244 Rn 41–45 – Plus).
OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.12.2014, I-15 U 76/14, Tz. 51
Dass ein wettbewerbliches Verhalten keinen der Tatbestände der „schwarzen Liste“ verwirklicht, entfaltet nicht einmal eine Indizwirkung für die daneben mögliche Prüfung anhand der Art. 5 bis 9 der UGP-RL bzw. der §§ 3, 4 ff. UWG (vgl. BGH, WRP 2012, 194 Rn 29 – Branchenbuch Berg; vgl. Ohly/Sosnitza, UWG, Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG Rn 5 m.w.N. auch zu vereinzelten abweichenden Auffassungen).
Bei den Tatbeständen der Schwarzen Liste ist nicht noch ergänzend zu prüfen, ob die davon erfasste geschäftliche Handlung die Relevanzgrenze des § 3 Abs. 2 S. 1 UWG (siehe dazu hier) überschreitet. Allerdings sollen die Tatbestände keine Handlungen erfassen, die generell nicht geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten von Verbrauchern zu beeinflussen (Köhler WRP 2014, 259, 266 f).
BGH, Urt. v. 6.6.2019, I ZR 216/17, Tz. 36 – Identitätsdiebstahl
Dem Ziel der Schaffung größtmöglicher Rechtssicherheit durch absolute Verbote ohne Beurteilung der Umstände des Einzelfalls steht es entgegen, die Unzulässigkeit einer Geschäftspraxis über den Wortlaut einer im Anhang I der Richtlinie 2005/29/EG geregelten Handlung hinausgehend unter Berücksichtigung des Motivs des Gewerbetreibenden oder von Verschuldenskriterien - wie der Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit von missbräuchlichen Bestellungen Dritter im Namen des Verbrauchers oder der Zugehörigkeit eines solchen Missbrauchs zur Sphäre des Gewerbetreibenden - zu bestimmen.