b. Faktoren zur Bestimmung der Höhe
3. Zinsen auf die Vertragsstrafe
Bestimmte Vertragsstrafe
Wurde im Unterlassungsvertrag eine bestimmte Vertragsstrafe festgelegt, ist diese Vertragsstrafe zu zahlen.
Eine Ausnahme bei Unternehmern gilt nur, wenn die Parteien die Anwendung des § 348 HGB abbedungen haben. Das eröffnet im Falle eines Verstoßes die Möglichkeit, dass die Vertragsstrafe nach § 343 HGB abgesenkt werden kann.
Ist das nicht der Fall, kommt in extremen Ausnahmefällen eine Reduzierung einer Mehrzahl von Vertragsstrafen über § 242 BGB in Betracht, die Summe der verwirkten Vertragsstrafen in einem außerordentlichen Missverhältnis zur Verletzungshandlung steht.
BGH, Urt. v. 17.7.2008, I ZR 168/05, Tz. 41 - Kinderwärmekissen
Eine Herabsetzung der Vertragsstrafe wegen unverhältnismäßiger Höhe nach § 343 BGB ist zwar gemäß § 348 HGB ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift kann eine Vertragsstrafe nicht nach § 343 BGB herabgesetzt werden, die ein Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochen hat. ...
Dies schließt in besonders gelagerten Fällen aber nicht aus, dass auch bei einer von einem Kaufmann übernommenen Vertragsstrafe eine Herabsetzung nach § 242 BGB in Betracht kommt. ... Die Herabsetzung der Vertragsstrafe auf ein angemessenes Maß durch das Gericht sieht § 343 BGB vor, dessen Anwendung vorliegend gemäß § 348 HGB gerade ausgeschlossen ist. Diese gesetzliche Folge darf nicht durch die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben nach § 242 BGB umgangen werden. Vielmehr ist die Vertragsstrafe nur soweit zu reduzieren, als der Betrag unter Würdigung aller Umstände im Einzelfall nach dem Grundsatz von Treu und Glauben noch hingenommen werden kann. Anhaltspunkt für die Bestimmung des Betrages kann insoweit das Doppelte der nach § 343 BGB angemessenen Vertragsstrafe sein.
Im konkreten Fall ging es um die Forderung einer Vertragsstrafe von 53 Millionen Euro für den Verkauf von 7000 Wärmekissen.
Weitere (stumpfe) Verteidigungsmittel gegen die Verpflichtung zur Zahlung der vereinbarten Vertragsstrafe sind der Rechtsmissbrauch und ein Verschulden bei Vertragsschluss.
Unbestimmte Vertragsstrafe
Rechtliche Grundlage
Bei einer Unterlassungserklärung, die es dem Unterlassungsschuldner überlässt, die Höhe der Vertragsstrafe zu bestimmen (sog. Hamburger Brauch stellt) sich nach dem Verstoß die Frage, in welcher Höhe eine Vertragsstrafe gefordert werden kann. Dies beurteilt sich nach § 315 BGB:
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
Faktoren zur Bestimmung der Höhe
Bei der Bestimmung der Vertragsstrafe sind mehrere Faktoren zu berücksichtigen, die sich weitgehend mit den Kriterien decken, die bei der Bestimmung der Höhe einer Ordnungsstrafe im Falle des Verstoßes gegen ein gerichtliches Verbot heranzuziehen sind. Dazu gehören Art und Größe des Unterlassungsschuldners, Schwere und Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, Gefährlichkeit für den Gläubiger, Verschulden des Verletzers und dessen Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen. Es ist aber auch zu berücksichtigen, dass die Vertragsstrafe auch die Funktion eines pauschalierten Schadensersatzes hat.
BGH, Urt. v. 17.7.2008, I ZR 168/05, Tz. 42 – Kinderwärmekissen
Bei der Bemessung der Vertragsstrafe kommt es in erster Linie auf den Sanktionscharakter der Vertragsstrafe und deren Funktion, weitere Zuwiderhandlungen zu verhüten, auf Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung und ihre Gefährlichkeit für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers und auf die Funktion der Vertragsstrafe als pauschalierten Schadensersatz an.
Ebenso BGH, Urt. v. 8.5.2014, I ZR 210/12, Tz. 42 – fishtailparka; BGH GRUR 1994, 146, 147 f. = WRP 1994, 94 - Vertragsstrafebemessung; OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.9.2015, I-2 U 3/15, Tz. 145; OLG München, Urt. v. 7.11.2013, 29 U 2019/13; OLG München, Urt. v. 22.11.2019, 6 U 1331/18, II.2.b (= WRP 2019, 379); OLG Brandenburg, Urt. v. 19.7.2022, 6 U 41/21, II.1.e; OLG Hamm, Urt. v. 24.11.2022, 4 U 170/21, Tz. 115; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.10.2023, 6 U 88/22
OLG Nürnberg, Hinweisbeschl. v. 16.6.2021, 3 U 458/21, Tz. 55 f
Bei der Bemessung einer angemessenen Vertragsstrafe kommt es auf die Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zwecks der Vertragsstrafe an, in erster Linie künftige Wettbewerbsverstöße zu verhindern. Dabei können vor allem auch Art, Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung, das Verschulden des Verletzers sowie die Gefährlichkeit des Verstoßes für den Gläubiger eine Rolle spielen (BGH, GRUR 2002, 180, juris-Rn. 25 - Weit-Vor-Winter-Schluss-Verkauf). Dem entspricht der seit 02.12.2020 geltende § 13a Abs. 1 UWG. Danach sind bei der Festlegung einer angemessenen Vertragsstrafe als Umstände zu berücksichtigen die Art, das Ausmaß und die Folgen der Zuwiderhandlung (Nr. 1), die Schuldhaftigkeit der Zuwiderhandlung und bei schuldhafter Zuwiderhandlung die Schwere des Verschuldens (Nr. 2), die Größe, Marktstärke und Wettbewerbsfähigkeit des Abgemahnten (Nr. 3) und das wirtschaftliche Interesse des Abgemahnten an erfolgten und zukünftigen Verstößen (Nr. 4).
Diese Grundsätze können auch bei einer nach billigem Ermessen des Gläubigers vorzunehmenden Bestimmung der Höhe einer durch die Zuwiderhandlung gegen eine vertragliche Unterlassungsverpflichtung verwirkten Vertragsstrafe zugrunde gelegt werden (vgl. OLG Celle, WRP 2015, 475, Rn. 25).
KG, Beschl. v. 21.6.2021, 5 U 3/20, Tz. 35
Bei der Billigkeitskontrolle ist auch die Art und Größe des Unternehmens in den Blick zu nehmen, insbesondere, um beurteilen zu können, ob die Vertragsstrafe für den Schuldner “empfindlich“ und damit dazu in der Lage ist, das zukünftige Verhalten des Schuldners zu beeinflussen. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, sein Umsatz belaufe sich auf jährlich knapp 50.000,00 Euro brutto, so liegt darin kein Umstand, der es begründen könnte, dass die Klägerin bei der Bestimmung der Straffhöhe von 5.000- Euro den ihr zukommenden Ermessenspielraum überschritten hat; es handelt sich insbesondere keineswegs um sehr geringe Umsätze.
Ferner war in Ansatz zu bringen, dass es sich bei der Plattform amazon.de um eine solche mit einem gehörigen Bekanntheitsgrad handelt. Es bestand daher insbesondere die gesteigerte Gefahr, dass eine erhebliche Anzahl von Internetbesuchern die Werbeaussage zur Kenntnis nehmen, was auch die Gefahr der Nachahmung erhöht (vgl. zu dieser Wertung OLG Hamm, Beschl. v. 14.07.2015 – 4 W 78/15, BeckRS 2016, 17328 Rn. 7).
Außerdem:
BGH v. 30.09.1993, I ZR 54/91 - Vertragsstrafebemessung
Für die nach billigem Ermessen des Gläubigers vorzunehmende Bestimmung einer durch die Zuwiderhandlung gegen eine vertragliche Unterlassungsverpflichtung verwirkten Vertragsstrafe können im Einzelfall auch Erwägungen der Parteien oder einer von ihnen bei Abschluss der Unterwerfungsvereinbarung von Bedeutung sein.
BGH v. 30.09.1993, I ZR 54/91 - Vertragsstrafebemessung
Der Begriff des billigen Ermessens stellt für die Bemessung der Höhe der Vertragsstrafe einen Beurteilungsrahmen zur Verfügung, der nicht nur Erwägungen der Parteien bei Abschluss der Unterwerfungsvereinbarung einschließt, sondern weit darüber hinausgeht. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass Gewerbetreibende erfahrungsgemäß bereit sind, auch eine Vertragsstrafe zu akzeptieren, die den im Fall der Titulierung voraussichtlich drohenden Ordnungsmittelbetrag übersteigt, und zwar deshalb, weil der Schuldner mit dem geringen Mehr an Risiko nicht nur die sonst drohenden Prozesskosten sicher ausschließen kann, sondern weil er außerdem mit einer Vertragsstrafezahlung auch gleichzeitig einen durch die Zuwiderhandlung verursachten Schaden des Gläubigers ganz oder teilweise abgilt, den er im Falle einer Ordnungsmittelbeitreibung in vollem Umfang zusätzlich ersetzen müsste (Tz. 14)
Ebenso KG Berlin, Urt. v. 27.9.2011, 5 U 137/10, Tz. 15
OLG Karlsruhe, Urt. v. 18.12.2015, 4 U 191/14, II.4.b
Im Rahmen der Billigkeitskontrolle ist zu beachten, dass Unterwerfungserklärungen, die nach Wettbewerbsverstößen abgegeben werden, neben der Schadenspauschalierung in Bezug auf zukünftige Rechtsverletzungen vor allem dazu dienen, den Unterlassungsschuldner dadurch zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen, dass er aufgrund der versprochenen Strafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt. Deshalb muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt. Die Frage, wie hoch eine Vertragsstrafe bemessen sein muss, um dieser Funktion gerecht zu werden, lässt sich nicht allgemein, sondern immer nur unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls beantworten. Dabei ist auf die Schwere und das Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, auf deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers sowie auf Art und Größe des Unternehmens des Schuldners abzustellen (BGH GRUR 2014, 595 - Vertragsstrafenklausel; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 1.139 m.w.N.).
Ebenso OLG Brandenburg, Urt. v. 20.4.2021, 6 U 72/19; KG, Beschl. V. 9.12.2021, 5 U 151/19, Tz. 42
OLG München, Urt. v. 7.11.2013, 29 U 2019/13
Wird die Höhe der Vertragsstrafe ... nachträglich bestimmt (Hamburger Brauch), ist außer der Sanktionsfunktion auch ihre Funktion als pauschalierter Schadensersatz maßgeblich (Köhler/ Bornkamm, UWG, § 12 Rn. 1.139 m.w.N.).
OLG Karlsruhe, Urt. v. 18.12.2015, 4 U 191/14, II.4.c
Bei der Bemessung der Vertragsstrafenhöhe sind auch Art und Größe des Unternehmens der Beklagten zu berücksichtigen.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.9.2015, I-2 U 3/15, Tz. 145
Maßgeblich sind Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung, ihre Gefährlichkeit für den Gläubiger sowie das Verschulden des Verletzers. Eine ausreichend abschreckende Wirkung hat die Vertragsstrafe nur dann, wenn sie deutlich über diejenigen Vorteile hinausgeht, die der Verletzer aus seinem vertragswidrigen Tun erzielen kann. Nachrangig ist die Funktion der Vertragsstrafe als pauschalierter Schadenersatz zu berücksichtigen. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Gläubiger gemäß § 315 Abs. 1 BGB die für die Zuwiderhandlung angemessene Strafe bestimmen kann und das Gericht die Angemessenheit nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB nachprüfen muss. Die Billigkeit und Angemessenheit einer verwirkten Vertragsstrafe ist unter Berücksichtigung der vorstehenden Gesichtspunkte anhand aller Umstände des Einzelfalles zu bestimmen.
OLG Celle, Urt. v. 29.1.2015, 13 U 58/14, Tz. 27
Für die nach billigem Ermessen des Gläubigers vorzunehmende Bestimmung einer durch die Zuwiderhandlung gegen eine vertragliche Unterlassungsverpflichtung verwirkten Vertragsstrafe kommt es neben der Art und Größe des Unternehmens, auf den Umsatz und möglichen Gewinn vor allem auf die Schwere und das Ausmaß der Zuwiderhandlung, auf dessen Gefährlichkeit für den Gläubiger und auf das Verschulden des Verletzers an (BGH, Urt. v. 30.9.1993, I ZR 54/91 - Vertragsstrafenbemessung; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, § 12 Rn. 1.139).
OLG Frankfurt, Urt. v. 19.10.2023, 6 U 88/22
Bei der Bemessung einer angemessenen Vertragsstrafe kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 31.5.2001, I ZR 82/99, Tz. 25 - Weit-Vor-Winter-Schluß-Verkauf). Zwar dienen (u.a.) Unterwerfungserklärungen, die nach Wettbewerbsverstößen abgegeben werden, auch der Schadenspauschalierung, sie haben also auch Sanktionscharakter (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 30.9.1993, I ZR 54/91, juris Rn. 14 - Vertragsstrafebemessung). Ihre Funktion besteht aber in erster Linie darin, den Unterlassungsschuldner dadurch zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen, dass er aufgrund der versprochenen Strafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt. Eine solche Unterwerfungserklärung hat zur Folge, dass die durch den betreffenden Verstoß begründete Wiederholungsgefahr entfällt und den Parteien damit eine gerichtliche Klärung der Frage, ob ein Unterlassungsanspruch besteht, erspart wird (vgl. z.B. BGH, GRUR 2014, 595 Rn. 16 mwN - Vertragsstrafenklausel, Haus & Grund). Für die Angemessenheit einer verwirkten Vertragsstrafe sind insofern - gemäß dem angefochtenen Urteil - grundsätzlich die Art, die Schwere und das Ausmaß der Zuwiderhandlung, deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, das Verschulden des Verletzers und dessen - zu beseitigendes - Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen relevant (vgl. z.B., Urt. v. 30.9.1993, I ZR 54/91, juris Rn. 20 - Vertragsstrafebemessung; Urt. v. 31.5.2001, I ZR 82/99, Tz. 25 - Weit-Vor-Winter-Schluß-Verkauf; siehe nunmehr auch § 13a Abs. 1 UWG).
Billigkeitskontrolle
Ist der Schuldner mit der Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe nicht einverstanden, können Gläubiger und Schuldner eine gerichtliche Klärung herbeiführen. Das Gericht muss dabei in erster Linie prüfen, ob sich die Bestimmung der Vertragsstrafe noch im Rahmen der Billigkeit hält. Wenn es dieser Auffassung ist, darf es die Bestimmung nicht korrigieren. Wenn es der Auffassung ist, dass die Grenzen des billigen Ermessens überschritten wurden, kann es die Vertragsstrafe selber bestimmen.
BGH, Urt. v. 19.5.2005, I ZR 299/02, B.I.2.b.cc.1 - PRO-Verfahren
Die Vertragspartei, die gem. § 315 Abs. 1 BGB die Bestimmung zu treffen hat, hat dies nach billigem Ermessen zu tun. Dabei ist nicht nur ein einziges „richtiges” Ergebnis denkbar. Dem Bestimmungsberechtigten steht ein Ermessensspielraum zu; die Bestimmung ist erst dann durch das Gericht zu ersetzen, wenn die durch § 315 Abs. 3 BGB - mit dem Hinweis auf die Billigkeit - gezogenen Grenzen überschritten sind, nicht dagegen schon dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für richtig hält.
Ebenso OLG Karlsruhe, Urt. v. 18.12.2015, 4 U 191/14, II.4.a; KG, Beschl. v. 21.6.2021, 5 U 3/20, Tz. 31; OLG Brandenburg, Urt. v. 19.7.2022, 6 U 41/21, II.1.e; KG, Beschl. v. 9.12.2021, 5 U 151/19, Tz. 41
BGH, Urt. v. 8.5.2014, I ZR 210/12, Tz. 42 – fishtailparka
Die Festsetzung einer Vertragsstrafe ist nicht schon deshalb unbillig, weil das Gericht eine andere Vertragsstrafe für ausreichend oder angemessen erachtet. Das Gericht muss sich mit den Kriterien für die Prüfung der Billigkeit, wie Schwere und Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, Gefährlichkeit für den Gläubiger, Verschulden des Verletzers und dessen Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen sowie der Funktion der Vertragsstrafe als pauschaliertem Schadensersatz auseinandersetzen (vgl. BGH GRUR 1994, 146, 147 f. = WRP 1994, 94 - Vertragsstrafebemessung).
OLG Nürnberg, Hinweisbeschl. v. 16.6.2021, 3 U 458/21, Tz. 54
Nach § 315 Abs. 3 BGB ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht, wobei die Vertragsstrafe nicht schlechthin auf ihre „Angemessenheit“, sondern nur darauf zu überprüfen ist, ob sie der Billigkeit entspricht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.04.2010 - I-20 U 191/09, juris-Rn. 31). Denn dem Bestimmungsberechtigten steht bei der Bestimmung der Strafhöhe ein Ermessensspielraum zu; die Bestimmung ist erst dann durch das Gericht zu ersetzen, wenn die durch § 315 Abs. 3 BGB - mit dem Hinweis auf die Billigkeit - gezogenen Grenzen überschritten sind, nicht dagegen schon dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für richtig hält. Im Rahmen des § 315 Abs. 3 BGB besteht damit nur ein beschränktes Kontrollrecht und kein Nachbesserungsrecht dahingehend, die Ermessensentscheidung des primär Bestimmungsberechtigten durch eine eigene, für besser und billiger gehaltene zu ersetzen (OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2016, 92, Rn. 35 - Seifenblasenflüssigkeit).
OLG München, Urt. v. 22.11.2019, 6 U 1331/18, II.2.b (= WRP 2019, 379)
Dem Gläubiger kommt ein Beurteilungsspielraum zu und eine Herabsetzung durch das Gericht kommt nur dann in Betracht, wenn dieser Beurteilungsspielraum überschritten ist (BGH GRUR 2005, 757 Tz. 44 mwN - PRO-Verfahren).
Ebenso OLG Brandenburg, Urt. v. 20.4.2021, 6 U 72/19
Beweislast
OLG München, Urt. v. 7.11.2013, 29 U 2019/13
Die Beweislast für die Billigkeit der getroffenen Bestimmungen trifft den Kläger (Palandt-Grüneberg, BGB, § 315 Rn. 20 m.w.N.).
Zinsen auf die Vertragsstrafe
§ 288 Abs. 2 BGB sieht für Geldforderungen im Rahmen von Rechtsgeschäften, an denen kein Verbraucher beteiligt ist, eine Verzinsung von 9 % über dem Basiszinssatz vor. Die Bestimmung findet aber auf Vertragsstrafeforderungen keine Anwendung, so dass es bei § 288 Abs. 1 BGB und einer Verzinsung von 5 % über dem Basiszinssatz bleibt.
BGH, Urt. v. 17.11.2014, I ZR 97/13, Tz. 22 - Zuwiderhandlung während Schwebezeit
Unter Entgeltforderungen im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB sind nur solche Forderungen zu verstehen, die auf Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für die vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung gerichtet sind (vgl. BGH, Urt. v. 21.4.2010, XII ZR 10/08). Nicht als Entgeltforderung anzusehen sind danach Ansprüche aus einem Vertragsstrafeversprechen und Ansprüche auf Erstattung von Abmahnkosten (BGH, NJW 2010, 1872 Rn. 24).
BGH, Urt. v. 4.5.2017, I ZR 208/15, Tz. 41 - Luftentfeuchter
Der Zinsanspruch ergibt sich in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus § 286 Abs. 1 Satz 1, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Anspruch aus einem Vertragsstrafeversprechen ist keine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB.