Während die Rechtsprechung in der Vergangenheit bei Befristungen, Bedingungen oder sonstigen Beschränkungen der Unterlassungserklärung sehr streng war, hat sich in den letzten Jahren ein großzügigerer Maßstab durchgesetzt.
1. Grundsatz: keine Bedingungen oder Befristungen
2. Ausnahme: Beschränkung auf das wirklich Verbotene
2. Ausnahme: Klärung der Rechtslage zugunsten des Unterlassungsschuldners
3. Ausnahme: Änderung der Rechtslage
4. Ausnahme: Aufschiebende Bedingung
5. Ausnahme: § 348 BGB (Herabsetzung einer Vertragsstrafe unter Kaufleuten)
6. Problem: Territoriale Beschränkungen
7. Unzulässige Bedingungen oder Befristungen
Grundsatz: keine Bedingungen oder Befristungen
BGH, Urt. v. 21.02.2008, I ZR 142/05, Tz. 14 - Buchführungsbüro
Eine Unterlassungserklärung muss, um die durch eine Verletzungshandlung begründete Gefahr der Wiederholung entsprechender Wettbewerbsverstöße auszuräumen, eindeutig und hinreichend bestimmt sein und den ernstlichen Willen des Schuldners erkennen lassen, die betreffende Handlung nicht mehr zu begehen, und daher durch ein angemessenes Vertragsstrafeversprechen abgesichert sein. Sie muss außerdem den bestehenden gesetzlichen Unterlassungsanspruch nach Inhalt und Umfang voll abdecken und dementsprechend uneingeschränkt, unwiderruflich, unbedingt und grundsätzlich auch ohne die Angabe eines Endtermins erfolgen.... Vorbehalte in der Erklärung sind allenfalls ausnahmsweise und jedenfalls nur insoweit unschädlich, als sie mit dem Sinn und Zweck einer Unterwerfungserklärung vereinbar sind, also eine abschließende (außergerichtliche) Unterbindung rechtswidrigen Wettbewerbsverhaltens nicht ausschließen.
Ebenso OLG Oldenburg, Beschl. v. 10.1.2017, 6 W 107/16 (MD 2017, 328)
OLG Frankfurt, Beschl. v. 4.5.2017, 6 W 21/17.II.2
Vorbehalte in der Erklärung sind insoweit unschädlich, als sie mit Sinn und Zweck einer Unterwerfungserklärung vereinbar sind, also eine abschließende (außergerichtliche) Unterbindung rechtswidrigen Wettbewerbsverhaltens nicht ausschließen. Die Bedingung darf die Ernsthaftigkeit des Willens, wettbewerbswidriges Handeln zu unterlassen, nicht in Frage stellen.
Ausnahme: Beschränkung auf das wirklich Verbotene
BGH, Urt. v. 21.02.2008, I ZR 142/05, Tz. 14 - Buchführungsbüro
Beschränkungen der Unterlassungserklärung, die lediglich einer Begrenzung des Unterlassungsanspruchs des Gläubigers nach materiellem Recht entsprechen, sind unbedenklich. Dem Wegfall der Wiederholungsgefahr steht nicht entgegen, dass der Schuldner es ablehnt, seine Unterlassungserklärung auf ein Verhalten zu erstrecken, dass ihm nicht verboten werden kann.
Ausnahme: Klärung der Rechtslage zugunsten des Unterlassungsschuldners
Das OLG Hamburg hält eine Formulierung, wonach die Unterlassungserklärung „unter der auflösenden Bedingung einer auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden eindeutigen Klärung des zu unterlassenden Verhaltens als rechtmäßig“ steht, für unzureichend:
OLG Hamburg, Urt. v. 22.1.2015, 5 U 271/11, Tz. 117
Die abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung ist in Bezug auf ihre in die Zukunft gerichtete Bindungswirkung wegen der darin enthaltenen ausdrücklichen Bedingung nicht hinreichend eindeutig. Nicht immer ist zweifelsfrei zu bestimmen, ab welchem konkreten Zeitpunkt die „eindeutige Klärung“ einer bestimmten Rechtsfrage in der Rechtsprechung angenommen werden kann. Auch die Frage, auf welchen Spruchkörper der „höchstrichterlichen Rechtsprechung“ es hierbei ankommt, kann z.B. dann zu Unklarheiten Anlass geben, wenn die unionsweite Rechtsprechung des EuGH und die nationale Rechtsprechung des BGH nicht vollständig deckungsgleich sind bzw. divergieren. Deshalb bedurfte diese Unterlassungsverpflichtungserklärung noch einer Klarstellung durch die Beklagten.
Diese Auffassung teilt das OLG Frankfurt allenfalls wegen der Wendung 'eindeutige Klärung':
OLG Frankfurt, Beschl. v. 4.5.2017, 6 W 21/17.II.2
Vorbehalte in der Erklärung sind insoweit unschädlich, als sie mit Sinn und Zweck einer Unterwerfungserklärung vereinbar sind, also eine abschließende (außergerichtliche) Unterbindung rechtswidrigen Wettbewerbsverhaltens nicht ausschließen. Die Bedingung darf die Ernsthaftigkeit des Willens, wettbewerbswidriges Handeln zu unterlassen, nicht in Frage stellen. Diese Voraussetzungen sind gegeben, wenn eine Unterwerfungserklärung unter der auflösenden Bedingung einer allgemein verbindlichen, d.h. auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden, (eindeutigen) Klärung des zu unterlassenden Verhaltens als rechtmäßig abgegeben wird (BGH, Urt. v. 1.4.1993, I ZR 136/91 - Bedingte Unterwerfung; OLG Düsseldorf, Urt. v. 8.3.2010, I-20 U 131/09, Tz. 9). Denn es besteht keine Verpflichtung, den vertraglichen Unterlassungsanspruch auf ein in Zukunft möglicherweise rechtmäßiges Verhalten zu erstrecken.
... Anders als der Kläger meint, ist der Begriff "allgemeinverbindliche Klärung" nicht missverständlich. Er wird nämlich durch den folgenden Halbsatz erläutert. Danach ist eine auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhende Klärung erforderlich. Die Formulierung entspricht der oben zitierten BGH-Rechtsprechung. Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, spielt es auch keine Rolle, dass die Unterwerfungserklärung nicht explizit ausführt, dass es um eine Klärung des zu unterlassenden Verhaltens "als rechtmäßig" geht. Denn dies versteht sich von selbst.
Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auf eine Unklarheit des Begriffs der "höchstrichterlichen Rechtsprechung". Damit ist ersichtlich die rechtskräftige Klärung durch den Bundesgerichtshof gemeint. Entscheidungen anderer oberster Bundesgerichte zu den Bestimmungen des Kosmetikrechts, die dem Wettbewerbsverstoß zugrunde liegen, sind hingegen nicht maßgeblich. Denn die Unterlassungserklärung dient dem Erlöschen eines zivilrechtlichen Anspruchs, der mit Wirkung für das Territorium der Bundesrepublik Deutschland geltend gemacht wird. Die Antwort des EuGH auf etwaige Vorlagefragen bringt insoweit ebenfalls keine endgültige Klärung.
Der Beurteilung des Landgerichts steht nicht die Entscheidung des Hans. OLG Hamburg "parship" entgegen (OLG Hamburg, GRUR-RR 2015, 282; s.o.). Dabei ging es um die Verletzung einer Unionsmarke durch sog. keyword-advertising. Die Schuldnerin gab eine Unterlassungserklärung ab mit der Einschränkung: "unter der auflösenden Bedingung einer auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden eindeutigen Klärung des zu unterlassenden Verhaltens als rechtmäßig." Darin sah das Hans. OLG Hamburg - ohne auf die vorgenannte BGH-Rechtsprechung einzugehen - keine ernsthafte Unterwerfung, weil sich nicht immer zweifelsfrei bestimmen lasse, ab welchem konkreten Zeitpunkt die "eindeutige Klärung" einer bestimmten Rechtsfrage in der Rechtsprechung angenommen werden könne. Im Streitfall geht es um eine abweichende Klausel. Es stellt sich nicht die Frage der "eindeutigen", sondern der allgemein verbindlichen Klärung.
Ausnahme: Änderung der Rechtslage
BGH, Urt. v. 21.02.2008, I ZR 142/05, Tz. 14 - Buchführungsbüro
Zulässig ist eine auflösende Bedingung, wenn diese in einer Änderung der Rechtslage – oder in deren verbindlicher Klärung in entsprechendem Sinne – besteht, durch die das zu unterlassende Wettbewerbsverhalten rechtmäßig bzw. seine Zulässigkeit verbindlich geklärt wird. Eine solche Bedingung stellt die Ernsthaftigkeit des Willens, wettbewerbswidriges Handeln zu unterlassen, nicht infrage, weil ein Recht zum erneuten Handeln nur für den Fall vorbehalten wird, dass seine Rechtmäßigkeit zweifelsfrei und allgemein verbindlich feststeht.
Ausnahme: Aufschiebende Bedingung
BGH, Urt. v. 31.5.2001, I ZR 82/99 - Weit-Vor-Winter-Schluß-Verkauf
Eine Unterlassungserklärung ist nicht etwa schon dann regelmäßig unbeachtlich, wenn ihr Wirksamwerden vom Eintritt eines in der Zukunft liegenden Anfangstermins abhängig gemacht wird. Aufschiebende Befristungen machen die Unterlassungserklärung grundsätzlich nur dann unwirksam, wenn sie die Gefahr der Wiederholung einer rechtswidrigen Handlung nicht vollständig beseitigen. Das ist dann anzunehmen, wenn die Angabe des Anfangstermins - allein oder zusammen mit anderen Umständen - geeignet ist, Zweifel an der Ernsthaftigkeit des Unterlassungsversprechens zu begründen.
Ausnahme: § 348 BGB (Herabsetzung einer Vertragsstrafe unter Kaufleuten)
Von der ganz herrschenden Meinung wird es mittlerweile zugelassen, dass ein Kaufmann die Geltung des § 348 HGB bei der Abgabe einer Unterlassungserklärung ausschließt. Das eröffnet im Falle eines Verstoßes die Möglichkeit, dass die Vertragsstrafe nach § 343 HGB abgesenkt werden kann. Manche halten es für einen Anwaltsfehler, wenn eine strafbewehrte Unterlassungserklärung mit einer festen Vertragsstrafe abgegeben wird, ohne die Anwendung des § 348 HGB auszuschließen. Die Zulässigkeit eines entsprechenden Zusatzes dürfte sich mittelbar aus BGH, Urt. v. 17.7.2008, I ZR 168/05, Rdn. 41 - Kinderwärmekissen ergeben.
BGH, Urt. v. 17.9.2009, I ZR 217/07, Tz. 21 - Testfundstelle
Eine vom Schuldner abgegebene einseitige strafbewehrte Unterlassungserklärung lässt die Wiederholungsgefahr unabhängig von einer Annahmeerklärung des Gläubigers entfallen. Voraussetzung ist aber, dass die Unterlassungserklärung ernsthaft ist, inhaltlich den an eine solche Erklärung zu stellenden Anforderungen entspricht, sowie unbedingt und unbefristet abgegeben wird.
OLG Hamburg, Beschl. v. 29.1.2009, 5 W 188/08
Der Verletzte hat einen Anspruch darauf, dass sich der Verletzer im Umfang der gesetzten Wiederholungsgefahr vorbehaltlos und vollständig unterwirft. Mit Teilleistungen - auch territorialen Beschränkungen - muss sich der Unterwerfungsgläubiger grundsätzlich nicht zufrieden geben. Denn ihm ist es auch im Fall einer ernsthaften Teilunterwerfung im Regelfall nicht zuzumuten, die Abgrenzungsschwierigkeiten in Kauf zu nehmen, die sich u.a. daraus ergeben, dass im Verstoßfall zum Teil eine Vertragsstrafe eingefordert, zum Teil mit gerichtlicher Hilfe ein Ordnungsmittel festgesetzt werden muss.
Eine nur teilweise Unterwerfung kann allerdings dann wirksam sein, wenn dem Unterlassungsschuldner hierfür nachvollziehbare Gründe zur Seite stehen und auf Seiten des Unterlassungsgläubigers dadurch keine berechtigten Interessen beeinträchtigt werden.
Bei der Beurteilung „nachvollziehbarer Gründe“ ist ein objektiver Maßstab anzulegen.
Unzulässige Bedingungen oder Befristungen
OLG Hamm v. 23.05.2006, 4 U 56/06
Eine Unterlassungserklärung, die bis zum rechtskräftigen Abschluss des laufenden Rechtsstreits befristet ist, lässt die Wiederholungsgefahr nicht entfallen. Eine solche Befristung in Zusammenhang mit der Festlegung eines Zeitpunkts für das Ende ihrer Wirksamkeit steht der Ernsthaftigkeit einer solchen Unterlassungserklärung und damit ihrer Eignung, die Wiederholungsgefahr endgültig zu beseitigen, entgegen.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 7.9.2010, I-20 U 129/09
Die Abgabe einer Unterwerfungserklärung unter Aufnahme der auflösenden Bedingung, dass der Unterlassungsgläubiger "als nicht mehr klagebefugt im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG angesehen werden sollte" ist mangels Ernsthaftigkeit zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr nicht geeignet. Entsprechendes gilt für die Verknüpfung des Unterlassungsversprechens mit der ebenfalls als auflösend bezeichneten Bedingung, dass "sich herausstellen sollte, dass das Vorgehen ihres Vereins gegen meine Mandantin als rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG anzusehen ist".