Die Gewerbeordnung enthält viele Genehmigungsvorbehalte für verschiedene Berufe. In der Regel stellt die Ausübung eines Berufs ohne entsprechende Genehmigung einen Wettbewerbsverstoß dar. Die höhere Instanzen hatten sich in den letzten Jahren mit den nachfolgend dargestellten Genehmigungsvorbehalt für einzelne Berufe zu befassen.
4. § 34c Immobilienmakler, Darlehensvermittler, Bauträger, Baubetreuer, Wohnimmobilienverwalter
4. § 34d Versicherungsvermittler/Versicherungsberater
Versicherungsvertreter oder Versicherungsmakler
e. Erlaubnisfreier Versicherungsvermittler
f. (Zusatz-)Versicherungsmittlung für Krankenkassen
5. § 56 GewO Reisegewerbeverbote
Der Begriff des Gewerbes
OLG Brandenburg, Urt. v. 4.9.2012, II.2.2.b.aa, 6 U 20/11
Es entspricht ganz herrschender Ansicht, dass ein Gewerbe nur bei einer Tätigkeit vorliegt, die von der Absicht getragen wird, Gewinn zu erzielen (vgl. BGH, Urteil v. 16.10.1986, III ZR 92/85, NJW 1987, 184; BGH, Urteil v. 30.10.1986, III ZR 11/86, BGHR GewO § 55 Abs 1 Darlehnsvermittlung 2).
Marktverhaltensregel
OLG Brandenburg, Urt. v. 4.9.2012, II.2.1.c, 6 U 20/11
Die in der GewO zur Ausübung bestimmter Gewerbe aufgestellten Erlaubnispflichten dienen auch dem Schutz der Verbraucher und stellen deshalb Marktverhaltensregeln im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG (a.F.) dar (vgl. Köhler/Bornkamm a.a.O. § 4 Rn. 11.82 m.w.N.).
§ 34 GewO Pfandleiher
BGH, Urt. v. 14. 5. 2009, I ZR 179/07 - Die clevere Alternative
Das Verbot des Rückkaufhandels in § 34 Abs. 4 GewO ist i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dazu bestimmt, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln. Es richtet sich nicht nur an Pfandleiher, sondern an jedermann.
Für die Beurteilung der Frage, ob ein Geschäftsmodell vom Verbot des § 34 Abs. 4 GewO erfasst wird, ist die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäfts maßgeblich und daher zu prüfen, ob der Sache nach gewerbsmäßig durch Pfandrechte an beweglichen Sachen gesicherte Darlehen gegeben werden. Das Verbot des § 34 Abs. 4 GewO erfasst alle vertraglichen Gestaltungen, bei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das Eigentum an einer beweglichen Sache überträgt und sich dieses durch Rückzahlung des Kaufpreises und Erbringung einer weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt für die Überlassung des Kapitals und/oder den Verwaltungsaufwand des Käufers wieder verschaffen kann, die über einen Nutzungsersatz (vgl. § 346 Abs. 1, § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB) hinausgeht.
Das Verbot des § 34 Abs. 4 GewO stellt im Blick auf Art. 12 GG eine nicht unverhältnismäßige Regelung der Berufsausübung dar.
§ 34 Abs. 4 GewO
Der gewerbsmäßige Ankauf beweglicher Sachen mit Gewährung des Rückkaufsrechts ist verboten.
OLG Frankfurt, Urt. v. 1.2.2018, 6 U 49/17, II.1
§ 34 Abs. 4 GewO stellt eine Marktverhaltensregel im Sinne von § 3a UWG dar.
Die Bestimmung des § 34 Abs. 4 GewO verbietet eine spezielle Form des Pfandleihgewerbes, die für das Publikum potenziell besonders nachteilig ist. Mit dem Verbot der Gewährung eines Rückkaufsrechts soll verhindert werden, dass Rückkaufsgeschäfte abgeschlossen werden, die es dem Käufer (Darlehensgeber) ermöglichen, nach Ablauf der Rückkaufsfrist frei, also ohne Bindung an die für Pfandleiher geltenden Verwertungsbedingungen, über die gekaufte Sache zu verfügen. Der Käufer (Rückkaufshändler) soll nicht in Folge der seinem freien Ermessen überlassenen Verwertung des Rückkaufsgegenstands zu erheblichen Gewinnen auf Kosten des Verkäufers (Darlehensnehmers) gelangen können, was die Vorschriften über das Pfandleihgewerbe gerade verhindern wollen. Weil mit dieser Regelung der Wettbewerb auf dem Gebiet des Pfandkreditgewerbes in geordnete Bahnen gelenkt werden soll, handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung, die den Schutz der auf der Marktgegenseite stehenden Kreditnehmer (Verkäufer) bezweckt.
OLG Frankfurt, Urt. v. 1.2.2018, 6 U 49/17, II.2
Die Beklagte ist auch Normadressatin von § 34 Abs. 4 GewO. Das Verbot des Rückkaufhandels richtet sich an jedermann und nicht nur an Pfandleiher.
OLG Frankfurt, Urt. v. 1.2.2018, 6 U 49/17, II.3
Die Bestimmung des § 34 Abs. 4 GewO verbietet nach ihrem Wortlaut zwar lediglich die Gewährung des Rückkaufsrechts, während die Vertragsparteien des Geschäftsmodells der Beklagten nach dem Wortlaut der dabei getroffenen vertraglichen Abrede ein Rücktrittsrecht vereinbart haben. Für die Beurteilung, ob das Geschäftsmodell der Beklagten vom Verbot des § 34 Abs. 4 GewO erfasst wird, ist indes nicht maßgeblich, mit welchem Begriff die Vertragsparteien das dem Verkäufer (Darlehensnehmer) eingeräumte Recht bezeichnen. Maßgeblich ist vielmehr, ob dieses Recht nach seiner konkreten vertraglichen Ausgestaltung unter den durch Auslegung zu ermittelnden Begriff des Rückkaufsrechts gem. § 34 Abs. 4 GewO fällt. Denn für die rechtliche Einordnung eines Vertrags ist weder die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge noch die von diesen gewählte Bezeichnung maßgeblich, sondern der tatsächliche Geschäftsinhalt der Vereinbarung (BGH GRUR 2009, 886 - Die clevere Alternative). Das Verbot des § 34 Abs. 4 GewO umfasst damit alle vertraglichen Gestaltungen, bei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das Eigentum an der beweglichen Sache überträgt und dieser sich durch (Rück-)Zahlung des Kaufpreises und Erbringung einer weiteren Leistung die Sache wieder verschaffen kann.
Darüber hinaus enthält § 34 Abs. 4 GewO nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedoch das (ungeschriebene) Tatbestandsmerkmal, dass die vom Verkäufer zu erbringenden Leistung zur Rückerlangung des Fahrzeugs über einen Nutzungsersatz nach §§ 346 I, 347 I 1 BGB hinausgeht.
Die vom Bundesgerichtshof vorgenommene Auslegung geht über den Wortlaut des § 34 Abs. 4 GewO hinaus, nach dem das dort normierte Verbot alle vertraglichen Gestaltungen erfasst, bei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das Eigentum an einer beweglichen Sache überträgt und sich dieses letztlich durch Rückzahlung eines Geldbetrags wieder verschaffen kann, was hier der Fall ist. Die vom Bundesgerichtshof vorgenommene Einschränkung des Verbots dahingehend, dass zunächst ein Rückerwerb gegen Zahlung des Kaufpreises und darüber hinaus auch das Vereinbaren bzw. das Erbringen einer weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt für die Überlassung des Kapitals und/oder den Verwaltungsaufwand des Käufers, die nicht über einen Nutzungsersatz (vgl. § 346 Abs. 1, § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB) hinausgeht, zulässig ist, befreit den Ankäufer teilweise vom Verbot des § 34 Abs. 4 GewO. Sofern in dieser Auslegung eine Analogie gesehen werden kann, handelt es sich um eine zulässige, weil begünstigende Analogie. Im Ergebnis ist die vom BGH vorgenommen Auslegung des § 34 Abs. 4 GewO indes sachgerecht, auch wenn diese in der genannten Entscheidung nicht näher begründet wird. (wird näher begründet).
§ 34c Immobilienmakler, Darlehensvermittler, Bauträger, Baubetreuer, Wohnimmobilienverwalter
OLG München, Urt. v. 19.10.2023, 6 U 3908/22, Tz. 44
Bei der Vorschrift des § 34c Abs. 1 Satz 1 Satz 1 Nr. 2 GewO handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG. Ihr Sinn und Zweck liegt zumindest auch darin, Verbraucher vor den mit Abschluss von Kreditverträgen verbundenen nachteiligen finanziellen Risiken zu schützen, indem nur hinreichend zuverlässige Gewerbetreibende entsprechende Dienstleistungen anzubieten berechtigt sein sollen (vgl. Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 90. EL Dezember 2022, § 34c GewO Rn. 5
OLG München, Urt. v. 19.10.2023, 6 U 3908/22, Tz. 45
Die Parteien streiten darüber, ob die Erlaubnispflichtigkeit der von der Beklagten praktizierten Darlehensvermittlung gemäß der Bereichsausnahme des § 34c Abs. 5 Nr. 2 GewO entfällt. Demzufolge gilt für Gewerbetreibende, die lediglich zur Finanzierung der von ihnen abgeschlossenen Warenverkäufe oder zu erbringenden Dienstleistungen den Abschluss von Verträgen über Darlehen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen, eine Erlaubnispflicht nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO nicht. Hierum geht es indes im vorliegenden Fall nicht. Denn über die bloße Finanzierung der von einem Kunden über die Online-Shops der Beklagten abgeschlossenen Warenkaufverträge hinaus wird ein Rahmenkreditvertrag mit dem Kreditinstitut P. vermittelt. Wie aber schon die Gesetzesformulierung „lediglich“ deutlich macht, greift die Erlaubnispflicht gemäß § 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GewO daher ein, soweit diese Personen über die reine Waren- bzw. Dienstleistungsfinanzierung hinaus Darlehen vermitteln oder nachweisen (Will, in: BeckOK GewO, 59 Edition, Stand: 01.06.2023, § 34c GewO Rn. 102).
§ 34d Versicherungsvermittler
Marktverhaltensregelung
Die Vorschrift des § 34d GewO ist zum 23.2.2018 geändert worden. Siehe zu den Fassungen vorher und nachher BGH, Urt. v. 15.12.2022, I ZR 8/19, Tz. 16 ff – Gruppenversicherung II.
BGH, Urt. v. 15.12.2022, I ZR 8/19, Tz. 25 – Gruppenversicherung II
Die in § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO vorgesehene Eintragungspflicht hat das Ziel sicherzustellen, dass als Versicherungsvermittler nur tätig wird, wer die strengen beruflichen Anforderungen in Bezug auf Sachkompetenz, Leumund, Berufshaftpflichtschutz und finanzielle Leistungsfähigkeit erfüllt (vgl. Erwägungsgründe 14 und 16 der Richtlinie 2002/92/EG). Die dieser Regelung zugrundeliegenden Richtlinien 2002/92/EG und (EU) 2016/97 verfolgen einen doppelten Zweck: zum einen soll ein hohes berufliches Niveau der Versicherungsvermittlung und die Harmonisierung des unionsweiten Vermittlermarkts durch die Beseitigung von Hindernissen für die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr geschaffen werden, zum anderen soll der Verbraucherschutz, das heißt der Schutz der Versicherungsnehmer, in diesem Bereich verbessert werden (vgl. EuGH, Urt. v. 17.10.2013, C-555/11, r + s). § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO ist daher eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG, die eine unionsrechtskonforme Reglementierung der Berufsausübung darstellt.
BGH, Urt. v. 18.9.2013, I ZR 183/12, Tz. 9 - Krankenzusatzversicherungen
§ 34d GewO ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG.
Ebenso BGH, Urt. v. 6.11.2013, I ZR 104/12, Tz. 14 - Vermittlung von Netto-Policen; BGH, Urt. v. 28.11.2013, I ZR 7/12, Tz. 19 – Online-Versicherungsvermittlung; BGH, Urt. v. 30.1.2014, I ZR 19/13, Tz. 16 - Gebundener Versicherungsvermittler
BGH, Urt. v. 6.11.2013, I ZR 104/12, Tz. 14 - Vermittlung von Netto-Policen
Die Erlaubnispflicht zur Ausübung bestimmter Gewerbe stellt zwar grundsätzlich (auch) eine Marktzutrittsregelung dar. Sie dient aber darüber hinaus dem Schutz der Verbraucher vor einer Gefährdung ihrer Rechtsgüter durch unzuverlässige Gewerbetreibende und ist daher zugleich eine Marktverhaltensregelung.
Richtlinienkonformität
BGH, Urt. v. 18.9.2013, I ZR 183/12, Tz. 9 - Krankenzusatzversicherungen
Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keinen den § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG vergleichbaren Verbotstatbestand kennt, steht der Anwendung dieser Vorschriften im Streitfall nicht entgegen, weil es sich bei der Bestimmung des § 34d GewO um eine unionsrechtskonforme Reglementierung der Berufsausübung handelt (vgl. Art. 3 Abs. 4 und 8 der Richtlinie 2005/29/EG; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 11.6i und 11.6k).
Ebenso BGH, Urt. v. 6.11.2013, I ZR 104/12, Tz. 14 - Vermittlung von Netto-Policen; BGH, Urt. v. 28.11.2013, I ZR 7/12, Tz. 19 – Online-Versicherungsvermittlung
BGH, Urt. v. 15.12.2022, I ZR 8/19, Tz. 20 f – Gruppenversicherung II
Die Bestimmung des § 34d Abs. 1 GewO (aF und nF) beruht auf Art. 2 Nr. 3 und 5 der Richtlinie 2002/92/EG und auf Art. 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 und 8 der Richtlinie (EU) 2016/97, die die Richtlinie 2002/92/EG mit Wirkung vom 1. Oktober 2018 ersetzt hat.
Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2002/92/EG sieht vor, dass Versicherungs- und Rückversicherungsvermittler bei der zuständigen Behörde in ihrem Herkunftsmitgliedstaat einzutragen sind. Die Eintragung ist von der Erfüllung der beruflichen Anforderungen gemäß Art. 4 der Richtlinie 2002/92/EG abhängig (vgl. Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie 2002/92/EG). Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 und Abs. 4 Unterabs. 4 sowie Art. 10 der Richtlinie (EU) 2016/97 enthalten entsprechende Regelungen und erweitern diese Anforderungen auf Versicherungsvermittler in Nebentätigkeit.
Anwendungsbereich
BGH, Urt. v. 15.12.2022, I ZR 8/19, Tz. 35 – Gruppenversicherung II
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union stellt jede der Tätigkeiten, auf die in den Definitionen des Begriffs "Versicherungsvermittler" in Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2002/92/EG und Art. 2 Abs. 1 Nr. 3 der Richtlinie (EU) 2016/97 verwiesen wird, für sich genommen eine Tätigkeit der Versicherungsvermittlung dar. Im Übrigen hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass diese Tätigkeiten weit gefasst sind und dazu insbesondere nicht nur das Anbieten und das Vorschlagen von Versicherungsverträgen, sondern auch andere Vorbereitungsarbeiten zum Abschluss solcher Verträge gehören, ohne dass die Art dieser Vorbereitungsarbeiten in irgendeiner Art und Weise beschränkt wäre (EuGH, VersR 2019, 165, Tz. 37 und 53 - Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag u. a.; EuGH, GRUR 2022, 1682 Tz. 43 - TC Medical Air Ambulance Agency).
BGH, Urt. v. 15.12.2022, I ZR 8/19, Tz. 29 – Gruppenversicherung II
Bei der Auslegung des Begriffs des "Versicherungsvermittlers" und des Begriff des "Versicherungsvertreibers" im Sinne von Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2002/92/EG und Art. 2 Abs. 1 Nr. 3 und 8 der Richtlinie (EU) 2016/97, der eine in Art. 2 Nr. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2002/92/EG und Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 der Richtlinie (EU) 2016/97 angeführte Tätigkeiten ausübt, ist nicht nur der Wortlaut dieser Bestimmungen zu berücksichtigen, sondern auch ihr Kontext und die Ziele, die mit ihnen verfolgt werden (EuGH, Urt. v. 31.5.2018, C-542/16, Tz. 39 - Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag u. a.; EuGH, GRUR 2022, 1682 [Tz. 39] - TC Medical Air Ambulance Agency).
BGH, Urt. v. 15.12.2022, I ZR 8/19, Tz. 30 – Gruppenversicherung II
Nach dem Wortlaut des § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO (aF und nF) und des Art. 2 Nr. 3 und 5 der Richtlinie 2002/92/EG beziehungsweise Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 und 3 der Richtlinie (EU) 2016/97 ist der Versicherungsvermittler zum einen "gewerbsmäßig" beziehungsweise "gegen Vergütung" tätig, zum anderen übt er bestimmte Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung beziehungsweise des Versicherungsvertriebs aus.
BGH, Urt. v. 15.12.2022, I ZR 8/19, Tz. 31 – Gruppenversicherung II
Das Tatbestandsmerkmal "gewerbsmäßig" ist in Übereinstimmung mit Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2002/92/EG und Art. 2 Abs. 1 Nr. 3 der Richtlinie (EU) 2016/97 als eine Tätigkeit "gegen Vergütung" auszulegen.
Zur früheren Fassung des § 34d GewO:
BGH, Urt. v. 18.9.2013, I ZR 183/12, Tz. 11 - Krankenzusatzversicherungen
Der Begriff der Gegenleistung ist in einem weiten Sinn zu verstehen, ebenso wie der Begriff der Vergütung in Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie, wonach "Versicherungsvermittler" jede natürliche oder juristische Person ist, die die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung gegen Vergütung aufnimmt oder ausübt. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Vermittler eine Aufwandsentschädigung erhält (vgl. auch BFH, Beschl. v. 3.2.2010, I R 8/09, BFHE 228, 273 Tz. 13).
BGH, Urt. v. 18.9.2013, I ZR 183/12, Tz. 12 - Krankenzusatzversicherungen
Nach ihrem Erwägungsgrund 12 sollte die Richtlinie 2002/92/EG nicht Personen betreffen, die eine andere Berufstätigkeit, z.B. als Steuerexperte oder Buchhalter, ausüben und im Rahmen dieser anderen Berufstätigkeit gelegentlich über Versicherungsschutz beraten oder lediglich allgemeine Informationen über Versicherungsprodukte erteilen, sofern diese Tätigkeit nicht zum Ziel hat, dem Kunden bei dem Abschluss oder der Abwicklung eines Versicherungs- oder Rückversicherungsvertrags behilflich zu sein, Schadensfälle eines Versicherungsoder Rückversicherungsunternehmens berufsmäßig zu verwalten oder Schäden zu regulieren oder Sachverständigenarbeit zu leisten.
Ebenso sollte diese Richtlinie nach ihrem Erwägungsgrund 13 unter bestimmten, genau festgelegten Bedingungen nicht auf Personen Anwendung finden, die Versicherungsvermittlung als Nebentätigkeit betreiben. Dementsprechend ist die Richtlinie 2002/92/EG nach ihrem Art. 1 Abs. 2 nicht anwendbar bei Personen, die die Versicherungsvermittlung nicht hauptberuflich betreiben (Buchst. d), wenn der vermittelte Versicherungsvertrag kein Lebensversicherungsvertrag ist (Buchst. b), keine Haftpflichtrisiken abdeckt (Buchst. c), eine Zusatzleistung zur Lieferung einer Ware oder zur Erbringung einer Dienstleistung darstellt, die bestimmte näher bezeichnete Risiken abdeckt (Buchst. e), für ihn nur Kenntnisse des angebotenen Versicherungsschutzes erforderlich sind (Buchst. a) und seine Gesamtlaufzeit höchstens fünf Jahre beträgt sowie die Jahresprämie 500 € nicht übersteigt (Buchst. f). Ebenfalls nicht als Versicherungsvermittlung im Sinne der Richtlinie 2002/92/EG gelten nach deren Art. 2 Nr. 3 Unterabs. 3 die beiläufige Erteilung von Auskünften im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit, sofern diese Tätigkeit nicht zum Ziel hat, den Kunden bei dem Abschluss oder der Handhabung eines Versicherungsvertrags zu unterstützen, und die berufsmäßige Verwaltung der Schadensfälle eines Versicherungsunternehmens sowie die Schadensregulierung und Sachverständigenarbeit im Zusammenhang mit Schadensfällen.
BGH, Urt. v. 18.9.2013, I ZR 183/12, Tz. 14 - Krankenzusatzversicherungen
Diese Fälle sind jeweils dadurch gekennzeichnet, dass die Belange, deren Schutz die Richtlinie 2002/92/EG bezweckt, nur in geringem Umfang oder am Rande betroffen sind. Daneben gelten Tätigkeiten nach Art. 2 Nr. 3 Unterabs. 2 dieser Richtlinie auch dann nicht als Versicherungsvermittlung, wenn sie ein Versicherungsunternehmen oder ein unter seiner Verantwortung tätiger Angestellter ausübt. Ein Versicherungsunternehmen ist nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2002/92/EG ein Unternehmen, dem die behördliche Zulassung gemäß Art. 6 der Richtlinie 73/239/EWG oder gemäß Art. 6 der Richtlinie 79/267/EWG erteilt wurde, wobei gemäß Art. 310 der Richtlinie 2009/138/EG betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungsund der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II) die erste dieser beiden Richtlinien mit Wirkung vom 1. November 2012 aufgehoben worden und die Verweisung auf ihren Art. 6 daher gemäß der Entsprechungstabelle im Anhang VII der Richtlinie 2009/138/EG als Verweisung auf deren Art. 14 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. a und b zu lesen ist. Der Regelung in Art. 2 Nr. 3 Unterabs. 2 in Verbindung mit Nr. 1 der Richtlinie 2002/92/EG liegt ersichtlich die Erwägung zugrunde, dass die … zugelassenen Versicherungsunternehmen auch dann die beruflichen Anforderungen gemäß Art. 4 der Richtlinie 2002/92/EG erfüllen, wenn sie nicht nach vorheriger behördlicher Überprüfung der Frage, ob dies der Fall ist, gemäß Art. 3 dieser Richtlinie registriert worden sind. Davon kann bei einer gesetzlichen Krankenkasse nicht allein schon aufgrund des Umstands ausgegangen werden, dass sie es sich auf der Grundlage des § 194 Abs. 1a SGB V von sich aus zur Aufgabe gemacht hat, den Abschluss privater Versicherungsverträge zwischen ihren Versicherten und privaten Krankenversicherungsunternehmen zu vermitteln, die den gesetzlichen Krankenversicherungsschutz ergänzen.
Versicherungsvermittler
BGH, Urt. v. 28.11.2013, I ZR 7/12, Tz. 21 – Online-Versicherungsvermittlung
Nach Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2002/92/EG ist Versicherungsvermittler jede natürliche oder juristische Person, die die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung gegen Vergütung aufnimmt oder ausübt. Gemäß Art. 2 Nr. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie ist Versicherungsvermittlung das Anbieten, Vorschlagen und Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei der Verwaltung und Erfüllung, insbesondere im Schadensfall. Ziel der Richtlinie 2002/92/EG ist nach ihrem Erwägungsgrund 8 zum einen die Beseitigung von Hindernissen für die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr und zum anderen die Verbesserung des Verbraucherschutzes. Die Vorschriften der Richtlinie sind daher im Lichte dieser Ziele auszulegen (vgl. EuGH, Urt. v. 17. Oktober 2013 C-555/11, Tz. 25 bis 27 - EEAE/Anaptyxis). Im Interesse eines hohen Verbraucherschutzniveaus ist der Begriff der Versicherungsvermittlung nicht eng zu bestimmen.
Andererseits ist die Versicherungsvermittlung abzugrenzen von einer Tätigkeit, die ausschließlich darauf gerichtet ist, Möglichkeiten zum Abschluss von Versicherungsverträgen namhaft zu machen oder Kontakte zwischen einem potentiellen Versicherungsnehmer und einem Versicherungsvermittler oder Versicherungsunternehmen herzustellen, die für sich genommen keine Versicherungsvermittlung darstellen. Die Versicherungsvermittlung erfordert daher eine Tätigkeit, die auf einen konkreten Abschluss eines Versicherungsvertrags gerichtet ist. Maßgeblich ist das objektive Erscheinungsbild der Tätigkeit; auf die vertraglichen Absprachen kommt es nicht entscheidend an.
OLG Koblenz, Urt. v. 19.12.2018, 9 U 805/18, Tz. 33
Nach dem Willen des Gesetzgebers werden in § 34d GewO als Versicherungsvermittler (nur) diejenigen bezeichnet, die kraft rechtsgeschäftlicher Geschäftsbesorgungsmacht für einen anderen Versicherungsschutz ganz oder teilweise beschaffen, ausgestalten und abwickeln, ohne selbst Versicherungsnehmer oder Versicherer zu sein. Ein Versicherungsnehmer kann mithin nicht zugleich Vermittler sein.
Versicherungsvermittler ist deshalb nicht, wer (Mit-)Versicherungsnehmer ist, z.B. im Rahmen eines Gruppenversicherungsvertrags (z.B. Versicherung für fremde Rechnung gemäß §§ 43 ff, 193, 194 Abs. 3 VVG; s. OLG Koblenz, Urt. v. 19.12.2018, 9 U 805/18, Tz. 35 ff).
Im Ergebnis ebenso: OLG Frankfurt, Urt. v. 27.6.2019, 6 U 108/18 (auch keine analoge Anwendung)
Versicherungsvertreter oder Versicherungsmakler
BGH, Urt. v. 6.11.2013, I ZR 104/12, Tz. 16 - Vermittlung von Netto-Policen
Die Vorschrift des § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO unterscheidet anders als die Richtlinie zur Klarstellung zwischen Versicherungsmaklern und Versicherungsvertretern. Sie enthält zwei unterschiedliche Erlaubnistatbestände. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll ein Versicherungsvermittler nicht zugleich als Versicherungsmakler und Versicherungsvertreter tätig sein. Die Einordnung als Makler oder Vertreter soll für den Kunden zudem transparent sein und einer „Typenvermischung“ entgegenwirken. Über die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben hinausgehend muss ein Versicherungsvermittler deshalb von vornherein entscheiden, ob er als Versicherungsmakler oder als Versicherungsvertreter tätig sein will und dies im Antrag auf Erteilung der Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 GewO angeben. Dementsprechend wird die Erlaubnis gemäß § 34d Abs. 1 Satz 3 GewO typenspezifisch entweder für eine Tätigkeit als Versicherungsmakler oder als Versicherungsvertreter erteilt. Dies bedeutet indessen nicht nur, dass der Wechsel in einen anderen Vermittlertyp einer geänderten Erlaubnis und Registrierung bedarf; vielmehr ergibt sich hieraus auch, dass eine Vermittlungstätigkeit, die die Grenzen der Erlaubnis überschreitet, ohne Gewerbeerlaubnis und damit in wettbewerbswidriger Weise erfolgt.
BGH, Urt. v. 6.11.2013, I ZR 104/12, Tz. 20 - Vermittlung von Netto-Policen
Der Umstand, dass die Beklagte mit Kunden eigenständige Vergütungsvereinbarungen schließt, macht sie noch nicht zur Versicherungsmaklerin im Sinne von § 59 Abs. 3 VVG. Nach Satz 1 dieser Bestimmung ist Versicherungsmakler, wer gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt, ohne von einem Versicherer oder von einem Versicherungsvertreter damit betraut zu sein. Als Versicherungsmakler gilt nach § 59 Abs. 3 Satz 2 VVG auch, wer gegenüber dem Versicherungsnehmer den Anschein erweckt, er erbringe seine Leistung als Versicherungsmakler. Versicherungsvertreter im Sinne des § 59 Abs. 2 VVG ist demgegenüber derjenige, der von einem Versicherer (oder von einem anderen Versicherungsvertreter) damit betraut ist, gewerbsmäßig Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen. Ein Versicherungsvertreter ist demnach auf der Seite des Versicherers tätig, während der Versicherungsmakler seine Vermittlungstätigkeit im Allgemeinen im Auftrag des Kunden erbringt (vgl. BGH, Urt. v. 14.6.2007, III ZR 269/06). Die Abgrenzung richtet sich mithin - abgesehen vom Ausnahmefall des § 59 Abs. 3 Satz 2 VVG - objektiv danach, ob der Versicherungsvermittler von einem Versicherer mit der Vermittlung betraut wurde. Darauf, von wem der Versicherungsvermittler seine Vergütung erhält, kommt es für die Abgrenzung grundsätzlich nicht an.
BGH, Urt. v. 6.11.2013, I ZR 104/12, Tz. 22 - Vermittlung von Netto-Policen
Die Beklagte erweckt, indem sie sich eine eigenständige Vergütung versprechen lässt, nicht den (unzutreffenden) Anschein, sie sei Versicherungsmaklerin. Die Vorschrift des § 59 Abs. 3 Satz 2 VVG kommt zur Anwendung, wenn ein Versicherungsvertreter durch Vorlage einer unzutreffenden Statusinformation oder durch Abschluss eines Maklervertrags oder unter Verschweigen seiner Agenturbindung gegenüber dem Kunden den Eindruck hervorruft, er wolle seine Vermittlung im Interesse des Kunden durchführen und seine Empfehlung für eine bestimmte Versicherung auf eine entsprechende Beratungsgrundlage gemäß § 60 Abs. 1 VVG stützen.
Erlaubnisfreier Versicherungsvermittler
BGH, Urt. v. 30.1.2014, I ZR 19/13, Tz. 17 - Gebundener Versicherungsvermittler
Nach § 34d Abs. 4 GewO bedarf ein Versicherungsvermittler keiner Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO, wenn er seine Tätigkeit ausschließlich im Auftrag eines oder, soweit die Versicherungsprodukte nicht in Konkurrenz stehen, mehrerer im Inland zum Geschäftsbetrieb befugter Versicherungs- unternehmen ausübt und das oder die Versicherungsunternehmen für ihn die uneingeschränkte Haftung aus seiner Vermittlertätigkeit übernehmen. Mit dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber von der für vertraglich gebundene Versicherungsvermittler im Sinne von Art. 2 Nr. 7 der Richtlinie 2002/92/EG in Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 und Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 3 und Abs. 3 dieser Richtlinie vorgesehenen Möglichkeit einer Ausnahme von der Erlaubnispflicht mit Sachkundeprüfung Gebrauch gemacht (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 16/1935 S. 19 und 20). Die Eintragung der erforderlichen Angaben in das gemäß § 11a GewO von der örtlich zuständigen Industrie- und Handelskammer geführte Vermittlerregister erfolgt in diesem Fall nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VAG auf Veranlassung des Vermittlers durch das oder die Versicherungsunternehmen, für das oder die der Vermittler ausschließlich tätig wird. Das oder die Versicherungsunternehmen haben nach § 80 Abs. 2 und 3 Satz 2 VAG sicherzustellen, dass der Vermittler über eine angemessene Qualifikation verfügt und die Voraussetzungen des § 34d Abs. 4 GewO vorliegen. Die Industrie- und Handelskammer nimmt, da sie in solchen Fällen keine Erlaubnis erteilt, insoweit auch keine Prüfung vor.
BGH, Urt. v. 30.1.2014, I ZR 19/13, Tz. 19 - Gebundener Versicherungsvermittler
Im Schrifttum ist allerdings umstritten, ob und inwieweit die in § 34d Abs. 4 Nr. 1 GewO geregelte Voraussetzung, dass der Versicherungsvermittler seine Tätigkeit ausschließlich im Auftrag eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Versicherungsunternehmers ausübt, auch dann erfüllt ist, wenn der gebundene Versicherungsvermittler mit Zustimmung des Versicherungsunternehmens in dessen ausschließlichem Auftrag er seine Tätigkeit ausübt, nicht in Konkurrenz stehende Produkte anderer Versicherungsunternehmen vermittelt. Weit überwiegend wird hierzu die Ansicht vertreten, dass eine solche Versicherungsvermittlung zwar an sich dem Bild des gebundenen Versicherungsvertreters grundsätzlich widerspricht, gleichwohl aber dann zulässig ist, wenn sie nur einen geringen Teil der Tätigkeit des Vertreters ausmacht. und die Vereinbarung zwischen dem Versicherungsunternehmen und dem gebundenen Vermittler hinreichend bestimmt gefasst ist. Für diese Ansicht spricht neben dem Wortlaut des § 34d Abs. 4 Nr. 1 GewO auch der Umstand, dass der Gesetzgeber beim Erlass des § 34d GewO im Jahr 2007 nicht hat erkennen lassen, dass er die Möglichkeit gebundener Vermittler, die Produkte dritter Versicherungsunternehmen anzubieten, mit der gesetzlichen Neuregelung des Rechts der Versicherungsvermittlung hat unterbinden wollen.
BGH, Urt. v. 30.1.2014, I ZR 19/13, Tz. 21 - Gebundener Versicherungsvermittler
Ebenfalls nicht einheitlich beurteilt wird die Frage, ob das für die Erlaubnisfreiheit der Tätigkeit eines gebundenen Versicherungsvermittlers nach § 34d Abs. 4 Nr. 2 GewO bestehende Erfordernis der Haftungsübernahme nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung auch dann als erfüllt anzusehen ist, wenn allein das Versicherungsunternehmen, für das der Vermittler in erster Linie tätig ist, die uneingeschränkte Haftung auch für dessen übrige Vermittlungstätigkeiten übernimmt. Dem mit § 34d Abs. 4 Nr. 2 GewO verfolgten Verbraucherschutzzweck wird bereits dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass in solchen Fällen das Versicherungsunternehmen, das den Vermittler gemäß § 34d Abs. 7 GewO in Verbindung mit § 80 Abs. 3 VAG anmeldet, damit nach § 34d Abs. 7 Satz 3 GewO kraft Gesetzes die uneingeschränkte Haftung für dessen gesamte Vermittlertätigkeit übernimmt.
(Zusatz-)Versicherungsmittlung für Krankenkassen
BGH, Urt. v. 18.9.2013, I ZR 183/12, Tz. 16 - Krankenzusatzversicherungen
Mit einer in den Grenzen des § 194 Abs. 1a Satz 2 SGB V erlaubten Kooperation mit einem privaten Versicherungsunternehmen erfüllt eine gesetzliche Krankenkasse nicht - wie bei den im Vierten Kapitel des SGB V geregelten Rechtsbeziehungen zu den Leistungserbringern - ihren öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag (vgl. Kluckert, NZS 2012, 808, 813). Zu den bei einer solchen Zusammenarbeit deshalb anwendbaren wettbewerbsrechtlich relevanten Bestimmungen gehören … insbesondere die gewerberechtlichen Vorschriften, die Erlaubnispflichten statuieren und damit zwar Marktzutrittsregelungen darstellen, darüber hinaus aber - wie na-mentlich § 34d GewO - auch den Schutz der Verbraucher vor einer Gefährdung ihrer Rechtsgüter durch unzuverlässige Gewerbetreibende bezwecken (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 11.82; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 135).
OLG Brandenburg, Urt. v. 4.9.2012, II.2.2, 6 U 20/11
Nach § 34d Abs. 4 GewO bedarf ein Versicherungsvermittler der Erlaubnis nicht, wenn er seine Tätigkeit als Versicherungsvermittler ausschließlich im Auftrag eines oder, wenn die Versicherungsprodukte nicht in Konkurrenz stehen, mehrerer im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Versicherungsunternehmen ausübt und durch das oder die Versicherungsunternehmen für ihn die uneingeschränkte Haftung aus seiner Vermittlertätigkeit übernommen wird. ...
Die Erlaubnispflicht des § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO greift nicht ein, weil die gesetzliche Gestattung der Vermittlertätigkeit durch § 194 Abs. 1a SGB V als lex specialis den Vorschriften der GewO vorgeht.
Den gesetzlichen Krankenkassen ist die Vermittlung von Versicherungsverträgen durch § 194 Abs. 1 a SGB V ausschließlich für den eng begrenzten Bereich der Krankenzusatzversicherungen zur Ergänzung des im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrages zu gewährleistenden Krankenversicherungsschutzes gestattet. Damit soll den gesetzlich Versicherten die Möglichkeit eröffnet werden, Versicherungen, die ihren gesetzlichen Krankenversicherungsschutz ergänzen, über ihre Krankenkasse abzuschließen (vgl. Gesetzesbegründung zum GKV-Modernisierungsgesetz, BT-Drs. 15/1525 S. 138).
Versicherungsberater
OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.11.2022, I-20 U 149/21, Tz. 37
Der Begriff der Beratung im Sinne des § 34d Abs. 2 S. 2 Nr. 1 GewO orientiert sich an dem Begriff der Beratung im Sinne des früher geltenden Rechtsberatungsgesetzes (vgl. § 2 RDGEG a.F. unter Verweis auf § 34e GewO a.F.; zur Gesetzgebungsgeschichte s. auch BGH GRUR 2019, 907 – Erfolgshonorar für Versicherungsberater).
Tippgeber
OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.11.2022, I-20 U 149/21, Tz. 38
Der Begriff der Tippweitergabe wird vor allem im Zusammenhang mit der Versicherungsvermittlung im Sinne des § 34d Abs. 1 GewO erörtert (BT-Drs. 16/1935 S. 17; s. auch § 34d Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GewO). Auch wenn man die damit verbundene Argumentation für eine Definition der „Beratung“ für hilfreich hält ... weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass die Beklagte über ein „Tippgeben“ hinausgeht, indem sie dem Kunden ein Formular über den Verkauf und die Abtretung zwecks Kündigung des Lebensversicherungsvertrages überlässt. Es handelt sich dabei nicht um eine allgemein gehaltene Auskunft, sondern zielt auf eine konkrete Willenserklärung des Kunden ab und unterstützt ihn beim Abschluss des Vertrages unmittelbar.
§ 56 GewO Reisegewerbeverbote
OLG Schleswig, Urt. v. 24.4.2012, 6 U 6/11, II.2.
Bei § 56 GewO handelt es sich um eine auch im Interesse der Marktteilnehmer bestehende Marktverhaltensregel, denn sie soll diesen vor Überrumpelung und unzuverlässigen Anbietern schützen.
OLG Jena, Beschl. v. 5.5.2015, 2 U 41/15 (= WRP 2015, 1016)
Reisegewerbe bedeutet, dass der Gewerbetreibende unangemeldet zum Kunden kommt und eine entsprechende Terminsvereinbarung oder ein entsprechender Kundenwunsch nicht vorhanden sind (Tettinger/Wank § 55 GewO Rn. 7). Es ist zwar nach neuerer Rechtsprechung des BVerfG (zuletzt GewArch 2007, 294; GewArch 2000, 480) nicht mehr erforderlich, dass der Reisegewerbetreibende seine Leistungen beim Aufsuchen des Kunden unmittelbar und sofort erbringt. Durch diese Rechtsprechung hat sich aber nichts daran geändert, dass entscheidende Abgrenzung zum stehenden Gewerbe der Umstand ist, dass stets die Initiative für die Leistungserbringung vom Anbietenden ausgeht und nicht der Kunde um eine Leistungserbringung nachsucht (so auch jeweils BVerfG a. a. O.).