Die Verwendung des hochgestellten Zeichen ® kann irreführend sein, da es einen Schutz als eingetragene Marke ('registered') suggeriert.
BGH, Urt. v. 26.2.2009, I ZR 219/06 – Thermoroll
Wer ein Zeichen mit dem Zusatz ® verwendet, ohne Inhaber dieser Marke oder einer Lizenz an dieser Marke zu sein, führt den Verkehr regelmäßig in wettbewerblich relevanter Weise irre. Etwas anderes kann gelten, wenn der Betreffende Inhaber einer ähnlichen Marke ist und die Verwendung des Zeichens eine rechtserhaltende Benutzung dieser Marke darstellt.
OLG Frankfurt, Beschl. v. 15.6.2015, 6 W 61/15, Tz. 6
Grundsätzlich entnehmen die von der Werbung angesprochenen Verkehrskreise der Beifügung des ®, dass es eine Marke genau dieses Inhalts gibt und die Antragsgegnerin zu deren Benutzung berechtigt ist. Geringfügige Abweichungen, die - weil sie den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern (§ 26 Abs. 3 MarkenG) - auch einer rechtserhaltenden Benutzung nicht entgegen stünden, sind jedoch unschädlich. Es kommt darauf an, dass der Verkehr in der benutzten Form noch die eingetragene Marke sieht (BGH GRUR 2009, 888 Rn. 16 - Thermoroll).
Ebenso OLG Frankfurt, Beschl. v. 17.8.2017, 6 W 67/17
Allerdings ist noch unklar, worüber sich der angesprochene Verkehr bei dem Zeichen konkrete Vorstellungen macht, über die er durch das Zeichen getäuscht werden könnte. Bei "Andechser® seit 1908" auf einer Milchverpackung wurde vom OLG München schon angezweifelt, dass der anhesprochene Verkehr sie überhaupt zur Kenntnis nimmt.
OLG München, Urt. v. 16.5.2013, 6 U 1038/12 – Andechser® seit 1908
Ausgehend von der konkreten als unlauter gerügten Benutzung, … werden die Adressaten sich … jedenfalls keinerlei Gedanken über die Natur des geschützten Kennzeichens machen – gar dahingehend, dass nicht etwa die im Klageantrag wiedergegebene Graphik mit den Wortbestandteilen "Andechser", "N" und "SEIT 1908" als Ganzes …, sondern spezifisch der Begriff "Andechser" Gegenstand des von der Beklagten beanspruchten kennzeichenrechtlichen Schutzes sei.
Das im europäischen Rechtssystem unbekannte Zeichen TM (Trademark) soll der angesprochene Verkehr gar nicht oder nicht falsch verstehen.
KG Berlin, Beschl. v. 31.5.2013, 5 W 114/13, Tz. 3 f, 7 ff
Ein kleines hochgestelltes "TM" ist im angloamerikanischen Rechtskreis das Symbol für "Unregistered Trademark". In diesem Rechtskreis ist dies der Fachbegriff für eine (noch) unregistrierte Warenmarke. Im angloamerikanischen Rechtskreis bewirkt das Symbol einen erhöhten Rechtsstatus (vergleiche Wikipedia.org "Unregistered Trade Mark"). Insoweit unterscheidet sich das TM-Symbol gerade von dem Symbol "R im Kreis" als Symbol im angloamerikanischen Rechtskreis für eine eingetragene Marke (zum Symbol "R im Kreis" und eine wettbewerbsrechtliche Irreführung vergleiche BGH, GRUR 2009, 888, TZ. 15 - Thermoroll; …das Symbol "R im Kreis" weitgehend gleichsetzend mit dem TM-Symbol: Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 5 Rn. 5.122).
Der vom Internetauftritt der Antragsgegnerin angesprochene deutschsprachige Verkehr, soweit ihm das TM-Symbol bekannt ist, wird die Verwendung dieses Symbols in Deutschland nahe liegend dahin verstehen, dass die Antragsgegnerin insoweit eine Markeneintragung beantragt hat. Dies trifft vorliegend auch zu. ...
Vorliegend wird ein sehr großer Teil der angesprochenen Verbraucher das TM-Symbol in seiner Bedeutung gar nicht verstehen und dies nicht näher zur Kenntnis nehmen. Für das Verständnis des Internetauftritts der Antragsgegnerin ist dieses Symbol im Zusammenhang mit dem Slogan auch erkennbar ohne nähere Bedeutung.
Soweit den angesprochenen Verbrauchern das Symbol "R im Kreis" als Hinweis auf eine eingetragene Marke bekannt ist, werden sie das vorliegende TM-Symbol davon unterscheiden und gerade nicht von einer bereits eingetragenen Marke ausgehen.
Es verbleibt damit nur ein sehr kleiner Kreis von angesprochenen Verbrauchern, die die Unterschiede zwischen den beiden Symbolen nicht erkennen, im Hinblick auf die Hochstellung des Symbols hinter einem Wort und unklaren Erinnerungen an das Symbol "R im Kreis" von einer eingetragenen, jedenfalls aber einer in Deutschland bereits geschützten Marke ausgehen.
Die Werbewirkung der Angabe, der Werbende verfüge über einen markenrechtlich geschützten Slogan, ist allerdings nur gering. Damit ist ein dahingehender Irrtum auch nur in einem geringen Maß geeignet, das geschäftliche Verhalten dieses Teils der angesprochenen Verbraucher zu beeinflussen.
Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung überwiegt dann der Schutz dieser Verbraucher nicht das Interesse der Antragsgegnerin, mit der Verwendung des TM-Symbols wahrheitsgemäß auf das laufende Antragsverfahren vor dem Markenamt hinzuweisen und damit den Rechtsverkehr und insbesondere Konkurrenten vor einer Verwendung des Slogans zu warnen. Es bleibt dann dem Rechtsverkehr und den Konkurrenten überlassen, eigenständig das Risiko zu beurteilen, ob der Antrag auf Eintragung der Marke (mit einem Schutzumfang, wie ihn der Zusammenhang aus der Verwendung des TM-Symbols durch die Antragsgegnerin nahe legt) Erfolg haben und der Verwender dann sogleich markenrechtlich in Anspruch genommen werden kann.
Das sieht der BGH - jedenfalls bei der Verwendung des Synbols für eine eingetragene Marke - wohl anders:
BGH, Beschl. v. 17.10.2013, I ZB 11/13, Tz. 27 - grill meister
Es liegt auf der Hand, dass sich ein Unternehmen, das den falschen Eindruck erweckt, ein Recht an einem bestimmten Zeichen zu besitzen, hiervon einen Vorteil gegenüber Abnehmern und Wettbewerbern verspricht und eine derartige unwahre Werbeangabe zu unterbinden ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.2.2009 I, ZR 219/06, Tz. 21 - Thermoroll).
Eine Irreführung durch die Verwendung des Symbols für eine eingetragene Marke liegt auch vor, wenn durch eine Zeichen der Eindruck entsteht, dass ein Bestandteil markenrechtlich geschützt ist, obwohl dieser separate Schutz nicht besteht.
BGH, Beschl. v. 17.10.2013, I ZB 11/13, Tz. 24 - grill meister
Das Bundespatentgericht hat zu Recht eine Irreführung durch den Zeicheninhalt mit der Begründung bejaht, der Verkehr werde das "R im Kreis" als Hinweis auf eine eingetragene Marke auffassen. Da das Zeichen "R im Kreis" nur einem Teil der angemeldeten Marke vorliegend dem Wortbestandteil "grill" oder der Wortkombination "grill meister" zugeordnet sei, werde der Verkehr darüber getäuscht, dass für diesen Zeichenbestandteil kein gesonderter markenrechtlicher Schutz bestehe.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.5.2017, I-20 U 54/16, Tz. 8, 10
Unrichtig ist die … Behauptung, „das Wendeschlüsselprofil“ der Beklagten sei markengeschützt. …
Hintergrund ist, dass nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, Art. 7 I Buchst. e) ii) UMV (bis 22. 03. 2016: Art. 7 Abs. 1 Buchst. e) ii) GMV) für Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, ein – die Eintragung hindernder – Ausschlussgrund besteht, wenn die Form zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Gestaltungselemente einer Ware, die durch den mit ihr verfolgten Zweck technisch bedingt und nicht willkürlich wählbar sind, sind mithin nicht markenfähig. … Um ein solches technisches Merkmal handelt es sich bei der in den Verteidigungsmarken wiedergegebenen Profilgebung des Schlüssels.
Solange eine eingetragene Marke nicht rechtskräftig gelöscht wurde, darf mit ihr unter Angabe der Eintragung geworben werden.
OLG Frankfurt, Beschl. v. 15.6.2015, 6 W 61/15, Tz. 8
Die Verwendung des ®-Symbols ist auch nach Löschung der Marke durch das Deutsche Patent- und Markenamt nicht irreführend. Die von der Markeninhaberin eingelegte Beschwerde hat aufschiebende Wirkung, so dass die Marke nach wie vor Bestand hat.
Zur Inhaberschaft an einer Marke, deren Inhaber ein anderer ist:
OLG Frankfurt, Urt. v. 8.8.2019, 6 U 40/19
Die … Aussagen („… ist eine Marke der A.com GmbH“) hat das Landgericht mit Recht als irreführend (§ 5 UWG) angesehen.
Die Aussagen können nur so verstanden werden, dass die Antragsgegnerin selbst Inhaberin der eingetragenen Marken „B“ und „A“ sei. Dies trifft unstreitig nicht zu. Die dadurch hervorgerufene Fehlvorstellung führt auch zu einer relevanten Irreführung im Sinne von § 5 UWG, da sie den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlassen kann, die er ansonsten nicht getroffen hätte. Die Behauptung eines Unternehmens, Inhaber einer Marke zu sein, kann dazu führen, dass der Verkehr diesem Unternehmen eine gewisse, durch die Markeninhaberschaft dokumentierte wirtschaftliche Bedeutung beimisst; dies kann auch auf die Kaufentscheidung ausstrahlen. Etwas anderes ergibt sich hier nicht daraus, dass die Antragsgegnerin jedenfalls Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz an den Marken ist und mit dem Markeninhaber und Lizenzgeber gesellschaftsrechtlich verbunden ist. Auch dann ist nicht ausgeschlossen, dass der Werbeadressat der Antragsgegnerin wegen des Umstandes, dass gerade deren Unternehmen - vermeintlich - Inhaber eingetragener Marken ist, eine erhöhte Wertschätzung entgegenbringt.
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Omsels, Online-Kommentar zum UWG: