1. Die Erfüllung des Auskunftsanspruchs
2. Erteilung einer falschen Auskunft
3. Vollstreckung des Auskunftsanspruchs
4. Einwand der Unmöglichkeit einer Auskunftserteilung
Die Erfüllung des Auskunftsanspruchs
Die Auskunft ist eine Wissenserklärung. Der Auskunftsanspruch wird dadurch erfüllt, dass der Auskunftspflichtige mitteilt, was er weiß. Die Auskunft muss persönlich erteilt werden.
Der Auskunftsanspruch ist auch dann erfüllt, wenn die Auskunft falsch ist, solange sie nicht von vornherein unglaubwürdig ist.
Wenn Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskunft bestehen, hat der Auskunftsberechtigte gegen den Auskunftspflichtigen aber einen Anspruch darauf, dass dieser die Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskunft an Eides statt versichert. Die Abgabe einer vorsätzlich oder fahrlässig falschen eidesstattlichen Versicherung ist strafbar (§§ 156, 161 StGB).
BGH v. 24.3.1994, I ZR 42/93, B.I.2 – Cartier-Armreif
Eine zum Zwecke der Auskunft gegebene Erklärung genügt zur Erfüllung des Auskunftsanspruchs dann nicht, wenn sie nicht ernst gemeint ist, von vornherein unglaubhaft oder unvollständig ist. Bei der Frage, ob einer Erklärung der ernstliche Charakter abgesprochen werden kann oder ob sie von vornherein unglaubhaft oder unvollständig ist, ist auf die objektiv gegebenen Umstände abzustellen. Das kann auch zur Folge haben, in einer negativen Erklärung die Erfüllung des Auskunftsbegehrens zu sehen. Es kommt nicht darauf an, ob der Anspruchsteller die erteilte Auskunft für wahr und vollständig erachtet.
BGH, Urt. v. 17.5.2001, I ZR 291/98, II.1.h.bb – Entfernung der Herstellernummer II
Eine zum Zweck der Auskunft gegebene Erklärung genügt zur Erfüllung des Auskunftsanspruchs dann nicht, wenn sie nicht ernst gemeint, unvollständig oder von vornherein unglaubhaft ist. … Allein der Verdacht, die Beklagte könnte bewusst oder unbewusst ihre Erinnerungsfähigkeit unterdrückt haben, rechtfertigt es noch nicht, eine Erklärung von vornherein als unglaubhaft und damit als nicht abgegeben anzusehen.
Ebenso OLG Celle, Beschl. v. 31.10.2012, 13 W 87/12
Der Auskunftspflichtige muss sich erforderlichenfalls bei Dritten Informationen einholen, um seine Verpflichtung zu erfüllen.
OLG Frankfurt, Beschl. v. 7.3.2016, 6 W 19/16
Sofern der Auskunftspflichtige keine Kenntnis mehr über die Anzahl der an Kunden geschickten Rechnungen und Arbeitsnachweise und über die Rechnungsbeträge bzw. deren Bezahlung hat, muss er die aus dem Gedächtnis rekonstruierbaren Kunden anschreiben und um Mithilfe bitten. Dem Schuldner ist es zumutbar, die notwendigen Daten notfalls durch Nachfrage bei Lieferanten und Abnehmern zu ermitteln (vgl. BGH GRUR 2006, 504, 506 - Parfumtestverkäufe).
Die Auskunft kann auch im Laufe eines Gerichtsverfahrens, in dem der Auskunftsanspruch eingeklagt wird, in einem Schriftsatz erteilt werden. Der Auskunftsanspruch muss dann zur Vermeidung einer negativen Kostenfolge, für erledigt erklärt werden.
Allerdings gilt nicht alles, was in gewisser Weise Auskunft gibt, als Auskunft:
OLG Köln, Urt. v. 18.10.2013, 6 U 11/13. Tz. 102 - Seilwinde
Erklärungen, die im Prozess nicht zum Zweck der Auskunftserteilung, sondern unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten abgegeben worden sind, können nicht als Erfüllung des Auskunftsanspruchs gewertet werden. Schriftsätzliches Vorbringen, das nicht als Auskunftserteilung bezeichnet ist, sondern sich als Bestreiten klägerischer Behauptungen darstellt, führt daher nicht zur Erfüllung des Auskunftsanspruchs (BGH NJW 1999, 1337, 1338 - Datenbankabgleich; OLG Stuttgart WRP 2000, 318, 322).
OLG Frankfurt, Urt. v. 12.11.2013, 11 U 48/08, Tz. 84
Bloße Erklärungen der Beklagten im Prozess, die nicht zum Zwecke der Auskunftserteilung, sondern unter anderen Gesichtspunkten abgegeben werden (wie Rechtsverteidigung), stellen keine Erfüllung dar (vgl. BGH WRP 1999, 544, 546 - Datenabgleich; Köhler/Bornkamm, UWG, § 9 Rn. 4.25).
Erteilung einer falschen Auskunft
Bei der Erteilung einer (möglicherweise falschen Auskunft ist zu unterscheiden. Macht die Auskunft den Eindruck, dass sie nicht ernst gemeint ist, wurde der Auskunftsanspruch noch gar nicht erfüllt. Macht die Auskunft hingegen den Eindruck, dass sie zwar ernst gemeint, aber falsch oder unvollständig sein könnte, besteht ein Anspruch auf eine Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskunft an Eides statt.
BGH, Urt. v. 24.3.1994, I ZR 42/93, B.II. 3.a – Cartier-Armreif
Besteht Grund zu der Annahme, dass die abgegebene Erklärung nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden ist, so hat der Verpflichtete zu Protokoll an Eides Statt zu versichern, dass er nach bestem Wissen die Auskunft so vollständig abgegeben habe, als er dazu imstande sei (§ 259 Abs. 2 BGB).
BGH v. 24.3.1994, I ZR 42/93, B.II. 3.a – Cartier-Armreif
Der Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung besteht gegenüber dem schuldhaft handelnden Rechtsverletzer auch, wenn es um eine Drittauskunft geht. Gerade in diesem Bereich, der im wesentlichen von der Wissensbereitschaft des Auskunftsverpflichteten abhängt und nicht ohne weiteres durch äußere Umstände belegt oder widerlegt werden kann, besteht ein besonderes Bedürfnis, mit dem Mittel der eidesstattlichen Versicherung einer wahrheitsgemäßen Auskunft Nachdruck zu verleihen.
Vollstreckung des Auskunftsanspruchs
Die Vollstreckung des Auskunftsanspruchs setzt zunächst einen vollstreckbaren Titel auf Erteilung einer Auskunft voraus. Bei der Auskunftserteilung handelt es sich um eine sog. unvertretbare Handlung, d.h. dass die Handlung (Auskunftserteilung) in rechtlicher Hinsicht nicht durch eine andere Person erfolgen kann (, auch wenn eine andere Person als der Verurteilte die Auskunft rein faktisch ebenfalls erteilen könnte). Die Vollstreckung des Auskunftsanspruch erfolgt nach § 888 ZPO.
§ 888 Nicht vertretbare Handlungen
(1) Kann eine Handlung durch einen Dritten nicht vorgenommen werden, so ist, wenn sie ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu erkennen, dass der Schuldner zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, durch Zwangshaft oder durch Zwangshaft anzuhalten sei. Das einzelne Zwangsgeld darf den Betrag von 25 000 Euro nicht übersteigen. Für die Zwangshaft gelten die Vorschriften des Zweiten Abschnitts über die Haft entsprechend.
(2) Eine Androhung der Zwangsmittel findet nicht statt.
(3) Diese Vorschriften kommen im Falle der Verurteilung zur Leistung von Diensten aus einem Dienstvertrag nicht zur Anwendung.
BGH, Beschl. v. 5.3.2015, I ZB 74/14, Tz. 15
Bei der durch die einstweilige Verfügung titulierten Verpflichtung der Schuldner, Auskunft zu erteilen, handelt es sich um die Verpflichtung zu einer Handlung, die im Sinne von § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch einen Dritten nicht vorgenommen werden kann und ausschließlich vom Willen der Schuldner abhängt, da die Auskunft nur aufgrund des persönlichen Wissens der Schuldner erteilt werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 3.7.2008, I ZB 87/06, Tz. 8). Die Schuldner sind daher auf Antrag der Gläubigerin durch Zwangsmittel zur Erteilung der Auskunft anzuhalten, wenn sie ihre Verpflichtung zur Auskunftserteilung noch nicht ... erfüllt haben (zur Berücksichtigung des Erfüllungseinwands im Zwangsvollstreckungsverfahren nach §§ 887, 888 ZPO vgl. BGH, Beschl. v. 6.6.2013, I ZB 56/12, Tz. 9 und 10, mwN). Das ist auch der Fall, wenn eine Auskunft nicht ernst gemeint, unvollständig oder von vornherein unglaubhaft ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.3.1994, I ZR 42/93 - Cartier-Armreif; Urt. v. 17.5.2001, I ZR 291/98 - Entfernung der Herstellungsnummer II).
Ob der titulierte Auskunftsanspruch vollständig erfüllt wurde, richtet sich nach dem Inhalt der Verurteilung des Auskunftspflichtigen und nicht nach dem materiellen Auskunftsanspruch des Auskunftsberechtigten. Aber:
BGH, Beschl. v. 5.3.2015, I ZB 74/14, Tz. 20ff
Das Vollstreckungsgericht hat durch Auslegung des Vollstreckungstitels zu ermitteln, welche Verhaltensweisen dieser erfasst (vgl. BGH, Urt. v. 30.1.2014, I ZR 19/13, Tz. 12 - Gebundener Versicherungsvermittler, mwN). Die Auslegung hat vom Tenor der zu vollstreckenden Entscheidung auszugehen; erforderlichenfalls sind ergänzend die Entscheidungsgründe und unter bestimmten Voraussetzungen auch die Antrags- oder Klagebegründung und der Parteivortrag heranzuziehen (BGH, Beschl. v. 6.2.2013, I ZB 79/11, Tz. 14 - Umsatzangaben; Beschl. v. 25.2.2014, X ZB 2/13, Tz. 18 - Flexitanks II).
Umstände, die außerhalb des Titels liegen, sind bei der Auslegung wegen der Formalisierung des Vollstreckungsverfahrens grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Insbesondere ist es ohne Bedeutung, welche sachlich-rechtlichen Ansprüche dem Gläubiger zustehen (vgl. BGH, Beschl. v. 26.11.2009, VII ZB 42/08, Tz. 11). Dem Gläubiger ist es verwehrt, im Verfahren der Zwangsvollstreckung allein deshalb Auskünfte zu erzwingen, weil der Schuldner materiell-rechtlich zu deren Erteilung verpflichtet ist (BGH, GRUR 2014, 605 Tz. 18 - Flexitanks II). Andererseits ist es aber auch dem Schuldner versagt, die Erfüllung der titulierten Auskunftspflicht mit der Begründung zu verweigern, er sei materiell-rechtlich zur Auskunftserteilung nicht verpflichtet.Das Prozessgericht, das als zuständiges Vollstreckungsorgan über eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme aus einem Titel entscheidet, den es selbst erlassen hat, kann bei der Auslegung des Titels allerdings sein Wissen aus dem Erkenntnisverfahren mit heranziehen und damit Umstände berücksichtigen, die außerhalb des Titels liegen (vgl. BGH, Beschl. v. 23.10.2003, I ZB 45/02 - Euro-Einführungsrabatt; BGH, NJW 2010, 2137 Rn. 12). Das kommt insbesondere in Betracht, wenn es sich bei diesem Titel um eine einstweilige Verfügung handelt, die das Prozessgericht durch einen nicht mit einer Begründung versehenen Beschluss erlassen hat, weil in einem solchen Fall zur Auslegung des Tenors keine Entscheidungsgründe herangezogen werden können. Zur Auslegung des Tenors kann das Prozessgericht in einem solchen Fall auf die Begründung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Verfügung und auf unstreitiges oder glaubhaft gemachtes Vorbringen der Parteien zurückgreifen.
Für die Auslegung des Vollstreckungstitels durch das Beschwerdegericht, das über die sofortige Beschwerde gegen eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme aus einem Titel entscheidet, den das Prozessgericht des ersten Rechtszugs erlassen hat, gelten diese Grundsätze entsprechend. Dem Beschwerdegericht ist es nicht gestattet, bei der Auslegung des Tenors darauf abzustellen, ob und inwieweit der titulierte Anspruch materiell-rechtlich begründet ist. Dagegen ist es ihm unbenommen, zur Auslegung des Tenors außerhalb des Titels liegende Umstände wie das unstreitige Vorbringen der Parteien heranzuziehen.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.1.2013, 2 W 33/12, I.1
Der titulierte Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch ist grundsätzlich erst dann erfüllt, wenn der Schuldner über seine Benutzungshandlungen unter Darlegung sämtlicher im Urteilstenor aufgelisteter Einzeldaten Auskunft erteilt hat, wobei es nicht auf die materielle Rechtslage, sondern ausschließlich auf den maßgeblichen Vollstreckungstitel und dessen Vorgaben zu Inhalt und Umfang der Pflicht zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung ankommt. Insofern ist entscheidend, ob - rein formal betrachtet und unabhängig von ihrer Richtigkeit - zu sämtlichen Einzeldaten, zu denen der Urteilsausspruch den Schuldner verpflichtet, Angaben vorhanden sind. ...
Im Rahmen der Prüfung dieser Voraussetzungen dürfen keine materiell rechtlichen Erwägungen angestellt werden, die über dasjenige hinausgehen, was im Erkenntnisverfahren Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung gewesen ist. Deshalb darf der Schuldner im Zwangsmittelverfahren nicht dazu angehalten werden, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über solche die Verletzungsform betreffenden Benutzungshandlungen, die er nicht selbst begangen hat, wenn Gegenstand des Erkenntnisverfahrens nur eigene Benutzungshandlungen waren und im Vollstreckungsverfahren Werbemaßnahmen oder sonstige den Vertrieb eines anderen - ggf. auch konzernangehörigen - Unternehmens bloß unterstützende Handlungen in Rede stehen. Die Beurteilung, ob in solchen Unterstützungshandlungen ggf. ein die deliktsrechtliche Haftung des Schuldners als Mittäter oder Teilnehmer begründendes Verhalten liegt, erfordert grundsätzlich materiell rechtliche Erwägungen, die nicht im Zwangsmittelverfahren möglich sind, sondern nur in einem (neuen) Erkenntnisverfahren getroffen werden können.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.4.2020, 2 W 9/20, Tz. 6
Die Erfüllung des ausgeurteilten Anspruchs auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung setzt eine nach Maßgabe von Urteilstenor und -gründen formal vollständige Rechnungslegung voraus. Entscheidend ist nicht die materielle Rechtslage, sondern ausschließlich dasjenige, was der Vollstreckungstitel zum Inhalt und Umfang der Auskunfts- und Rechnungslegungspflicht vorgibt. Es müssen – rein formal betrachtet und grundsätzlich unabhängig von der inhaltlichen Richtigkeit der erteilten Auskünfte – zu sämtlichen Einzelheiten, über die der Urteilsausspruch den Schuldner zu Angaben verpflichtet, Auskünfte vorhanden sein, wobei zur Auslegung des Vollstreckungstitels über den Umfang der geschuldeten Rechnungslegung die Entscheidungsgründe heranzuziehen sind. Auskünfte über Handlungen und andere Umstände, welche im Urteilstenor keinen Niederschlag gefunden haben, können im Wege der Zwangsvollstreckung nicht erzwungen werden und auch für materiell-rechtliche Erwägungen außerhalb des Erkenntnisverfahrens ist im Zwangsmittelverfahren kein Raum (BGH, GRUR 2014, 605 – Flexitanks II).
Weitere Voraussetzung für die Vollstreckung einer Auskunftspflicht ist es, dass der Auskunftspflichtige in der Lage ist, die Auskunft zu erteilen. Siehe dazu nachfolgend auch Einwand der Unmöglichkeit einer Auskunftserteilung.
BGH, Beschl. v. 18.12.2008, I ZB 68/08, Tz. 20 - Auskunft über Tintenpatronen
Die Festsetzung eines Zwangsmittels gemäß § 888 Abs. 1 ZPO scheidet aus, wenn der Schuldner die geschuldete Handlung nicht vornehmen kann, und zwar auch dann, wenn er sein Unvermögen schuldhaft herbeigeführt hat. Weil die Handlung noch im Zeitpunkt der Vollstreckung ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängen muss, ist in Fällen, in denen der Schuldner zu diesem Zeitpunkt über das für die Vornahme der Handlung erforderliche Wissen nicht (mehr) verfügt, auch kein Raum für die Zurechnung des entsprechenden Wissens eines Dritten.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.1.2013, 2 W 33/12, I.3
Der Einwand der Unmöglichkeit ist auch im Vollstreckungsverfahren statthaft und sogar unabhängig davon beachtlich, ob die Unmöglichkeit ggf. sogar zu dem Zweck herbeigeführt worden ist, den Rechnungslegungsanspruch des Gläubigers zu vereiteln. Denn das Zwangsmittel dient nicht der Bestrafung, sondern ausschließlich dazu, den Willen des Schuldners zu beugen.
Allerdings liegt Unvermögen noch nicht vor, wenn der Auskunftspflichtige selber zwar zu dem Inhalt der Auskunft nichts oder nicht alles zu sagen weiß, aber bei einem Dritten nachfragen könnte und dies von ihm erwartet werden kann.
BGH, Beschl. v. 18.12.2008, I ZB 68/08, Tz. 21 - Auskunft über Tintenpatronen
Der Schuldner muss im Vollstreckungsverfahren gemäß § 888 ZPO in Fällen, in denen die Möglichkeit der Vornahme der Handlung von der Mitwirkung eines Dritten abhängt und diese Mitwirkung zweifelhaft ist, die ihm zustehenden tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten ausschöpfen, um den Dritten zu einer Mitwirkung zu bewegen. Dementsprechend hat der Schuldner, wenn die Kenntnisse, die er zur Erteilung der geschuldeten Auskunft benötigt, nicht bei ihm selbst vorhanden sind, sondern bei einem Dritten liegen, alles ihm Zumutbare zu tun, um sich diese Kenntnisse von dem Dritten zu verschaffen, und daher insoweit gegebenenfalls auch den Rechtsweg zu beschreiten.
Außerdem muss der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen. Zu einem markenrechtlichen Auskunftsanspruch:
BGH, Beschl. v. 5.3.2015, I ZB 74/14, Tz. 33
Der Anspruch des Inhabers einer Gemeinschaftsmarke gegen den Verletzer nach Art. 102 Abs. 2 GMV, § 125b Nr. 2, § 19 Abs. 1 MarkenG auf Auskunftserteilung über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich gekennzeichneten Waren ... ist gemäß § 19 Abs. 4 MarkenG ausgeschlossen, wenn die Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist. Der auch in Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums niedergelegte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet ... eine Abwägung zwischen dem durch das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf (Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union) und das Recht des geistigen Eigentums (Art. 17 Abs. 2 der Charta) geschützten Interesse der Gläubigerin als Markeninhaberin an der Erlangung der Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg rechtsverletzender Waren einerseits und dem durch das Recht auf unternehmerische Freiheit (Art. 16 der Charta) und das Recht des Eigentums (Art. 17 Abs. 1 der Charta) geschützten Recht der Schuldner als Auskunftspflichtigen an der Wahrung ihrer Berufs- und Geschäftsgeheimnisse andererseits (zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vgl. BGHZ 166, 233 Rn. 39 - Parfümtestkäufe; zur Abwägung mit dem Recht auf den Schutz perso- nenbezogener Daten nach Art. 8 der Charta vgl. BGH, Beschl. v. 17.10.2013, I ZR 51/12, Tz. 25 - Davidoff Hot Water).
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.1.2013, 2 W 33/12, I.3
Die Verhängung von Zwangsmitteln verbietet sich erst dann, wenn eindeutig feststeht, dass der Vollstreckungsschuldner erfolglos alle zumutbaren Maßnahmen einschließlich eines gerichtlichen Vorgehens unternommen hat, um den Dritten zur Mitwirkung zu bewegen.
Die Darlegungslast und Beweislast für die Zumutbarkeit der Befragung Dritter liegt beim Auskunftsberechtigten.
BGH, Beschl. v. 18.12.2008, I ZB 68/08, Tz. 23 - Auskunft über Tintenpatronen
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass den Schuldnern die Erhebung einer Auskunftsklage zumutbar ist, liegt bei der Gläubigerin. Diese Beurteilung entspricht der herrschenden Meinung und enthält, da sie sich zugunsten der Schuldner auswirkt, jedenfalls keinen Rechtsfehler zu deren Lasten.
Wenn in einem gerichtlichen Titel eine juristische Person und deren Organ (Geschäftsführer, Vorstand etc.) zur Auskunft verpflichtet wurden, kann das Zwangsgeld gegen beide durch gestzt werden. Denn die Beschränkung, dass Ordnungsmittel nur gegen die juristische Person verhängt werden können (dazu siehe hier), gilt beim Zwangsmittel nicht.
OLG Frankfurt, Beschl. v. 9.4.2015, 6 W 32/15, Tz. 14
Der Verhängung eines Zwangsgeldes steht nicht die Rechtsprechung des BGH zur Vollstreckung aus Unterlassungstiteln gegenüber Geschäftsführern entgegen (BGH, Beschl. v. 21.1.2012, I ZB 43/11). Danach ist ein Ordnungsgeld nach § 890 ZPO nur gegen die juristische Person festzusetzen, wenn sowohl eine juristische Person als auch ihr Organ aus einem Vollstreckungstitel zu Unterlassung verpflichtet sind und das Organ im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit für die juristische Person dem Verbot zuwider handelt. Diese Grundsätze sind auf die Auskunftsvollstreckung nach § 888 ZPO nicht anwendbar. Das Zwangsgeld ist lediglich eine Beugemaßnahme, keine repressive Rechtsfolge für einen vorausgegangenen Ordnungsverstoß (Zöller/Stöber ZPO, § 888, Rn. 7). Ist der Geschäftsführer selbst Täter, hat er im Falle seiner Verurteilung zur Auskunftserteilung grundsätzlich auch über alle seine die Verletzungsform betreffenden Handlungen Auskunft zu geben. Das sind in erster Linie die durch die GmbH begangenen Handlungen, können aber auch weitere Benutzungshandlungen sein, für die er als Täter in anderer Weise verantwortlich ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.9.2011, I-2 W 26/11, Tz. 21).
Einwand der Unmöglichkeit einer Auskunftserteilung
OLG Celle, Beschl. v. 31.10.2012, 13 W 87/12, II.2
Ein Zwangsgeld kann nicht festgesetzt werden, wenn die dem Schuldner obliegende Handlung unmöglich ist. Kann der Schuldner die geschuldete Leistung nicht mehr vornehmen, so kann dieser Erfolg auch durch die Zwangsmaßnahme des § 888 ZPO nicht herbeigeführt werden.
Daher darf, wenn die Unmöglichkeit der Erfüllung der geschuldeten Leistung feststeht aber auch wenn ihre Möglichkeit zweifelhaft ist, keine staatliche Zwangsmaßnahme in Form eines Zwangsgeldes oder der Zwangshaft gegen einen Schuldner verhängt werden. Die Möglichkeit der Handlungsvornahme ist deshalb im Vollstreckungsverfahren ebenso wie alle übrigen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung vom Gläubiger zu beweisen.
Indessen kann der Beklagte die Vollstreckbarkeit nicht mit der pauschalen Behauptung unterlaufen, ihm sei die Erbringung der geschuldeten Leistung unmöglich. Vielmehr hat der Schuldner auch im Vollstreckungsverfahren die Tatsachen einschließlich der Beweismittel, aus denen sich die Unmöglichkeit der Handlung ergibt, in einer für den Gläubiger überprüfbaren und substantiierten Weise darzulegen. Denn dem Gläubiger wird es regelmäßig kaum möglich sein, Einzelheiten aus der Sphäre des Schuldners darzutun oder auch nur einen Ansatz für den Nachweis der Möglichkeit der Handlungsvornahme zu finden, wenn der Schuldner nicht alle Umstände darlegt, aus denen sich die Unmöglichkeit ergibt. Je mehr die Behauptung des Schuldners, dass ihm die Leistung unmöglich sei, der Lebenserfahrung widerspricht, umso strenger müssen die Anforderungen an die Darlegung von Einzelheiten und Beweismitteln sein. Der Verhängung der Zwangsmittel nach § 888 ZPO stehen deshalb nur solche Zweifel entgegen, die durch ein substantiiertes und nachprüfbares Vorbringen des Schuldners begründet sind. Auf der Grundlage solcher Darlegungen muss sich der Gläubiger dann darüber schlüssig werden, ob er diese Gründe entkräften und die Beweise widerlegen kann.
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