2. Berechnung des Verletzergewinns
3. Kausalität zwischen Verletzungshandlung und Verletzergewinn
5. Rechtmäßiges Alternativverhalten
Der Verletzergewinn
Bei der Verletzung eines gewerblichen Schutzrechts, eines Urheberrechts oder einer Rechtsposition, die über das Wettbewerbsrecht in vergleichbarer Weise geschützt ist (lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz (vormals ergänzender wettbewerblicher Leistungsschutz genannt), Verletzung von Vertriebssystemen oder Verrat von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen), hat der Geschädigte die Möglichkeit, als Kompensation seines Schadens den Gewinn herauszufordern, den der Rechtsverletzer durch die Rechtsverletzung erzielt hat (Herausgabe des Verletzergewinns).
BGH, Urt. v. 2.2.1995, I ZR 16/93, II.3.a – Objektive Schadensberechnung
Der Verletzergewinn stellt einen Maßstab für die Berechnung der Schadenshöhe nach einer der beiden sogenannten objektiven Berechnungsarten dar und bildet keinen selbständigen Schadensgrund, der die Feststellung eines tatsächlichen Schadens des Verletzten ohne weiteres ersetzen könnte.
BGH, Urt. v. 21.9.2006, I ZR 6/04, Tz. 21 - Steckverbindergehäuse (zu § 4 Nr. 9)
Die Berechnung des Schadensersatzes nach den Grundsätzen des Verletzergewinns ist als Methode zur Ermittlung des Umfangs des Schadensersatzes im Wettbewerbsrecht für die Fälle des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes anerkannt. Der von der Rechtsprechung für die Immaterialgüterrechte entwickelte Anspruch auf den so genannten Verletzergewinn ist kein Anspruch auf Ersatz des konkret entstandenen Schadens; er zielt vielmehr in anderer Weise auf einen billigen Ausgleich des Vermögensnachteils, den der Verletzte erlitten hat. Wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit soll der Verletzte auch schon bei fahrlässigem Verhalten wie der Geschäftsherr bei der angemaßten Geschäftsführung nach § 687 Abs. 2 BGB gestellt werden. Um dem Ausgleichsgedanken Rechnung zu tragen, wird dabei fingiert, dass der Verletzte ohne die Rechtsverletzung unter Ausnutzung der ihm ausschließlich zugewiesenen Rechtsposition in gleicher Weise Gewinn erzielt hätte wie der Verletzer.
S.a. OLG Köln, Urt. v. 26.4.2013, 6 U 171/11, Tz. 40 (Schadenersatz aus lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz)
BGH, Urt. v. 16.8.2012, I ZR 96/09, Tz. 26
Die Abschöpfung des Verletzergewinns dient zudem der Sanktionierung des schädigenden Verhaltens und auf diese Weise der Prävention gegen eine Verletzung der besonders schutzbedürftigen Immaterialgüterrechte (vgl. BGH, Urt. v. 2.11.2000, I ZR 246/98, BGHZ 145, 366, 371 - Gemeinkostenanteil; BGHZ 181, 98 Rn. 76 - Tripp-Trapp-Stuhl). Mit diesem Rechtsgedanken stünde es in Widerspruch, wenn der Verletzer den auf einer Rechtsverletzung beruhenden Gewinn behalten könnte, weil er von der Möglichkeit einer anderen Berichterstattung gerade keinen Gebrauch gemacht hat, sondern schuldhaft das Schutzrecht des Klägers verletzt hat.
Berechnung des Verletzergewinns
Bei der Berechnung des Verletzergewinns stellt sich zum einen die Frage, welcher Gewinn kausal auf die Rechtsverletzung zurückgeht. Hierbei ist zu differenzieren:
BGH, Beschl. v. 19.3.2008, I ZR 225/06, Tz. 7 ff
>Der Verletzergewinn ist nur insoweit herauszugeben ist, als er auf der Rechtsverletzung beruht. Nach der Rechtsprechung des Senats ist insoweit zwischen den verschiedenen, einen Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns begründenden Rechtsverletzungen zu unterscheiden.
Bei der unlauteren Nachahmung eines schützenswerten Leistungserzeugnisses kommt es darauf an, ob und inwieweit beim Vertrieb der nachgeahmten Produkte die Gestaltung als Imitat für die Kaufentschlüsse ursächlich gewesen ist oder ob andere Umstände eine wesentliche Rolle gespielt haben. Selbst bei einer identischen oder fast identischen Nachahmung kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass jeder Kaufentschluss und damit der gesamte Gewinn allein durch das imitierte Aussehen und nicht auch durch andere wesentliche Umstände verursacht worden ist. So kann für den Kaufentschluss beispielsweise auch der niedrige Preis des nachgeahmten Produkts ausschlaggebend sein (BGHZ 119, 20, 29 - Tchibo/Rolex II).
Anders liegt es bei einer Verletzung von Betriebsgeheimnissen. In höchstrichterlichen Entscheidungen ist wiederholt ausgesprochen worden, dasseine unter Verstoß gegen § 17 UWG erlangte Kenntnis von Betriebsgeheimnissen vom Verletzer in keiner Weise verwendet werden darf; Ergebnisse, die der Verletzer mittels solcher Kenntnisse erzielt, sind von Anfang an und - jedenfalls in der Regel - dauerhaft mit dem Makel der Wettbewerbswidrigkeit behaftet. Das muss auch für solche Entwicklungen gelten, die zwar nicht vollständig auf den unlauter erlangten Kenntnissen beruhen, bei denen diese aber - entweder für eigenständige Entwicklungsgedanken des Verletzers oder neben diesen - in einer Weise mitursächlich geworden sind, die wirtschaftlich oder technisch nicht als bedeutungslos angesehen werden kann. Denn auch in diesen Fällen wird die unlauter erlangte Kenntnis zum Vorteil des Verletzers (mit-)verwendet, da er ohne sie, d.h. bei ausschließlich eigenständiger Entwicklung, entweder überhaupt nicht oder jedenfalls nur später und/oder mit größerem eigenen Aufwand zu gleichen Entwicklungsergebnissen hätte gelangen können wie unter Zuhilfenahme der mit dem Makel der Wettbewerbswidrigkeit behafteten Kenntnisse (BGH, Urt. v. 19.12.1984 - I ZR 133/82, GRUR 1985, 294, 296 - Füllanlage, m.w.N.).
Eine andere, nicht minder wichtige Frage ist, welche Kosten der Rechtsverletzer bei der Berechnung des Gewinns abziehen darf. Hier ist zwischen Gemeinkosten, die regelmäßig nicht abzugsfähig sind, und produktbedingten Kosten zu unterscheiden, die spezifisch durch die Herstellung oder den Vertrieb des rechtsverletzenden Produkts entstanden sind.
BGH, Urt. v. 21.9.2006, I ZR 6/04, Tz. 24 - Steckverbindergehäuse (zu § 4 Nr. 9)
Der Verletzergewinn ist grundsätzlich in der Weise zu ermitteln, dass vom Erlös des Verletzers lediglich die variablen (vom Beschäftigungsgrad abhängigen) Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen sind. Fixkosten sind nur abzuziehen, wenn sie ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können, wobei die Darlegungs- und Beweislast beim Verletzer liegt (vgl. BGHZ 145, 366, 372 f. – Gemeinkostenanteil).
BGH, Urt. v. 21.9.2006, I ZR 6/04, Tz. 30 ff. - Steckverbindergehäuse (zu § 4 Nr. 9)
Gegen die Unterscheidung zwischen Kosten, die der Herstellung und dem Vertrieb des Verletzungsgegenstands unmittelbar zugeordnet werden können, und anderen Kosten ist eingewandt worden, dass eine solche Unterscheidung im Einzelfall schwer zu treffen und zudem von Zufälligkeiten abhängig sei. Dieser Einwand berücksichtigt indessen nicht hinreichend, dass bei der Einordnung der Kosten eine gewisse Typisierung unerlässlich ist, die einerseits den Geboten der Praktikabilität und andererseits den Wertungen des Schadensersatzrechts und dem Ziel Rechnung trägt, mit dem Schadensersatz einen billigen Ausgleich der Vermögensnachteile des Verletzten zu bewirken. Ohnehin muss bei der Ermittlung des Verletzergewinns häufig auf das Mittel der Schätzung (§ 287 ZPO) zurückgegriffen werden. Vor diesem Hintergrund sind die Schwierigkeiten bei der Feststellung der Kosten, die der Produktion und dem Vertrieb der Verletzungsgegenstände unmittelbar zuzuordnen sind, nicht unüberwindbar.
Ausgangspunkt für die Unterscheidung der anzurechnenden und der nicht anzurechnenden Kosten ist der Rechtsgedanke, dass für die Ermittlung des Schadensersatzes nach dem Verletzergewinn zu unterstellen ist, dass der Verletzte einen entsprechenden Betrieb unterhält, der dieselben Produktions- und Vertriebsleistungen wie der Betrieb des Verletzers hätte erbringen können. Daher sind bei der Ermittlung des Verletzergewinns die Kosten des Materials sowie der Energie für die Produktion und die Kosten der Sachmittel für Verpackung und Vertrieb abzuziehen. Zu den Fertigungskosten, die vollständig abgezogen werden können, gehören aber auch die auf die fragliche Produktion entfallenden Lohnkosten. Sie können der Produktion des Nachahmungsgegenstandes unmittelbar zugerechnet werden, weil davon auszugehen ist, dass diese Kosten beim Verletzten ebenso angefallen wären. Im Bereich des Anlagevermögens können die Kosten für Maschinen und Räumlichkeiten (anteilig bezogen auf ihre Lebensdauer) abgesetzt werden, die nur für die Produktion und den Vertrieb der Nachahmungsprodukte verwendet worden sind.
Nicht anrechenbar sind jedoch die Kosten, die unabhängig vom Umfang der Produktion und des Vertriebes durch die Unterhaltung des Betriebes entstanden sind, weil diese Kosten beim Verletzten, der einen entsprechenden Betrieb unterhält, ebenfalls angefallen wären. Hierzu zählen beispielsweise allgemeine Marketingkosten, die Geschäftsführergehälter, die Verwaltungskosten sowie die Kosten für Anlagevermögen, das nicht konkret der rechtsverletzenden Fertigung zugerechnet werden kann. Nicht anrechenbar sind ferner Anlauf- und Entwicklungskosten sowie Kosten für die – etwa in Folge der Unterlassungsverpflichtung – nicht mehr veräußerbaren Produkte (für Schadensersatzleistungen an Abnehmer: BGHZ 150, 32, 44 – Unikatrahmen).
OLG Köln, Urt. v. 26.4.2013, 6 U 171/11, Tz. 54 f
Die Trennlinie zwischen den abzugsfähigen "variablen" Kosten und den nicht abzugsfähigen "fixen" (oder Gemein-) Kosten ist danach zu ziehen, ob sie dem konkreten Produkt oder nur dem Gesamtbetrieb zuzuordnen sind. Daher hat der Bundesgerichtshof auch "Lohnkosten" ausdrücklich als einen Fall der abzugsfähigen Kosten aufgeführt, solange es sich nicht um Lohnkosten handelt, die auf den Gesamtbetrieb bezogen sind (Geschäftsführergehälter, Verwaltungskosten; BGH, Urt. v. 21.9.2006, I ZR 6/04 - Steckverbindergehäuse).
Ob die Lohnkosten hätten eingespart werden können (etwa weil der Verletzer nur für das nachgeahmte Produkt zusätzliche Arbeitskräfte eingestellt hat oder insoweit Überstunden angefallen sind), ist dagegen unerheblich.
... Es ist nicht einleuchtend, warum es von der internen Arbeitsorganisation des Verletzers abhängen soll, ob er Arbeitskosten absetzen kann.
Darlegungs- und Beweislast
BGH, Urt. v. 21.9.2006, I ZR 6/04, Tz. 24 - Steckverbindergehäuse (zu § 4 Nr. 9)
Der Verletzergewinn ist grundsätzlich in der Weise zu ermitteln, dass vom Erlös des Verletzers lediglich die variablen (vom Beschäftigungsgrad abhängigen) Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen sind. Fixkosten sind nur abzuziehen, wenn sie ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können, wobei die Darlegungs- und Beweislast beim Verletzer liegt (vgl. BGHZ 145, 366, 372 f. – Gemeinkostenanteil).
OLG Köln, Urt. v. 26.4.2013, 6 U 171/11, Tz. 42 f
Grundsätzlich ist der Verletzte für sämtliche Anspruchsvoraussetzungen darlegungspflichtig. Dazu gehört auch die Höhe des entstandenen Schadens einschließlich aller für deren Ermittlung wesentliche Faktoren. Der Verletzte kann seiner Darlegungslast auch dadurch genügen, dass er sich die Rechnungslegung des Verletzers zu eigen macht; in diesem Fall trägt dann der Verletzer die Darlegungs- und Beweislast, soweit er von seiner eigenen Rechnungslegung abweichen will. Wählt der Verletzte diesen Weg nicht und legt seiner Schadensberechnung andere ihm bekannte Tatsachen zugrunde - was ihm offen steht, denn er ist an die Rechnungslegung des Verletzers nicht gebunden -, bleibt es jedoch bei der grundsätzlich auf seiner Seite liegenden Darlegungslast. Dies gilt auch dann, wenn er von der Rechnungslegung des Verletzers zu seinen Gunsten abweichen möchte.
Der Verletzer trägt demgegenüber die Beweislast dafür, dass bestimmte von ihm geltend gemachte Kosten den Verletzungsgegenständen unmittelbar zugeordnet werden können und damit vom erzielten Umsatzerlös abzugsfähig sind. Anerkannt ist das für Kosten, die ausnahmsweise zurechenbar sein sollen, obwohl sie typischer Weise als Gemeinkosten anfallen (BGH, Urt. v. 2.11.2000, I ZR 246/98 - Gemeinkostenanteil; OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.3.2010, 2 U 61/08).
Kausalität zwischen Verletzungshandlung und Verletzergewinn
Der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns richtet sich nicht auf den gesamten Gewinn, den der Rechtsverletzer mit rechtsverletzenden Produkten erzielt hat. Vielmehr ist nur derjenige Anteil des Gewinns herauszugeben, der auf der Rechtsverletzung beruht.
BGH, Urt. v. 17.6.1992, I ZR 107/90, II.B.1.b – Tchibo/Rolex II (= NJW 1992, 2753)
Es ist immer nur der Teil des Gewinns herauszugeben, der ursächlich darauf zurückzuführen ist, dass die veräußerten Uhren ein dem Erzeugnis eines anderen nachgebildetes äußeres Erscheinungsbild aufweisen. Die Berücksichtigung dieses Umstands wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass es sich bei den von dem Rechtsverletzer verkauften Waren um (fast) identische Nachahmungen handelt. Denn auch bei solchen kann nicht angenommen werden, dass jeder Kaufentschluss - und damit der gesamte Gewinn - allein durch das imitierte Aussehen (und nicht durch andere wesentliche Umstände wie etwa den niedrigen Preis) verursacht worden ist.
BGH, Urt. v. 24.7.2012, X ZR 51/11, Tz. 17 ff - Flaschenträger
Die Beklagte ist verpflichtet, den durch die Verletzungshandlungen erzielten Gewinn vollständig insoweit, aber auch nur insoweit herauszugeben, als er auf der Benutzung des Schutzrechts (hier Patents) beruht.
Dass ermittelt werden muss, inwieweit der Verletzergewinn auf der Rechtsverletzung beruht, ist in denjenigen Fällen offensichtlich, in denen der geschützte Gegenstand nur eine Einzelheit des in den Verkehr gebrachten größeren Gegenstands betrifft. In einem solchen Fall kann regelmäßig jedenfalls nicht ohne weiteres angenommen werden, dass der erzielte Gesamtgewinn gerade auf der Benutzung des Schutzrechts beruht. Aber auch wenn der in den Verkehr gebrachte Gegenstand insgesamt vom Schutzrecht erfasst und durch dieses jedenfalls mitgeprägt wird, beruht der erzielte Gewinn nicht notwendigerweise nur auf der Benutzung des verletzten Immaterialgüterrechts. So ist für die Entscheidung zum Kauf eines Gebrauchsgegenstandes regelmäßig nicht nur die ästhetische Gestaltung, sondern auch die technische Funktionalität von Bedeutung. Es kann daher nicht ohne weiteres angenommen werden, dass der durch die identische Nachahmung eines urheberrechtlich geschützten Gebrauchsgegenstandes erzielte Gewinn in vollem Umfang darauf beruht, dass jeder Kaufentschluss und damit der gesamte Gewinn allein durch das imitierte Aussehen und nicht durch andere wesentliche Umstände wie etwa die technische Funktionalität oder den niedrigen Preis verursacht worden ist (BGHZ 181, 98 Rn. 45 - Tripp-Trapp-Stuhl).
In welchem Umfang der erzielte Gewinn auf die Schutzrechtsverletzung zurückzuführen ist, lässt sich regelmäßig - zumindest mit praktisch vertretbarem Aufwand - nicht genau ermitteln, sondern nur abschätzen. Der erforderliche ursächliche Zusammenhang zwischen der Schutzrechtsverletzung und dem erzielten Gewinn ist daher nicht im Sinne adäquater Kausalität zu verstehen. Vielmehr ist wertend zu bestimmen, ob und in welchem Umfang der erzielte Gewinn auf mit dem verletzten Schutzrecht zusammenhängenden Eigenschaften des veräußerten Gegenstandes oder anderen Faktoren beruht (BGHZ 181, 98 Rn. 41 - Tripp-Trapp-Stuhl). Die Höhe des herauszugebenden Verletzergewinns lässt sich insoweit daher nicht berechnen. Der Tatrichter hat vielmehr gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung darüber zu entscheiden, ob zwischen der Schutzrechtsverletzung und dem erzielten Gewinn der ursächliche Zusammenhang im Rechtssinne besteht und wie hoch der danach herauszugebende Gewinnanteil zu beziffern ist. Die Grundlagen dieser Schätzung sind - soweit möglich - objektiv zu ermitteln, und über bestrittene Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen ist Beweis zu erheben. Die Gesamtheit aller Umstände ist sodann abzuwägen und zu gewichten.
Diese Maßstäbe stehen … im Einklang mit Art. 13 Abs. 1 der Durchsetzungsrichtlinie. Die Vorschrift sieht bei der Bemessung des zur Kompensation der Rechtsverletzung erforderlichen Betrags die Berücksichtigung aller in Frage kommenden Aspekte wie der negativen wirtschaftlichen Auswirkungen, einschließlich der Gewinneinbußen für die geschädigte Partei und der zu Unrecht erzielten Gewinne des Verletzers, vor. Dies gebietet die Einordnung der Herausgabe des Verletzergewinns in den Zusammenhang der wirtschaftlichen Auswirkungen des Eingriffs in das dem Schutzrechtsinhaber zugewiesene Ausschließlichkeitsrecht. Die nach Erwägungsgrund 26 der Durchsetzungsrichtlinie bezweckte Ermittlung einer Ausgleichsentschädigung für den Rechtsinhaber auf objektiver Grundlage unter Berücksichtigung der ihm entstandenen Kosten wird durch die beschriebene wertende Beurteilung des der Rechtsverletzung zuzurechnenden Teils des Verletzergewinns gerade erreicht.
Die Ermittlung des Abstands der geschützten Erfindung gegenüber dem Stand der Technik lässt Schlüsse darauf zu, in welchem Maß die Nachfrage des Produkts auf die mit der Verwendung des Patents zusammenhängenden technischen Eigenschaften des veräußerten Gegenstands zurückzuführen ist. Sie spiegelt wider, dass die Verkaufs- und Erlösaussichten des erfindungsgemäßen Produkts davon abhängen, ob und in welchem Umfang gleichwertige Alternativen und damit Umgehungsmöglichkeiten des Patents im Verletzungszeitraum zur Verfügung standen. Ergibt sich, dass gegenüber dem erfindungsgemäßen Produkt im Wesentlichen gleichwertige Alternativen existieren, da es sich lediglich um eine Detailverbesserung eines bereits bekannten Produkts handelt, ist eher anzunehmen, dass der Kaufentschluss nicht allein auf der Verwendung der technischen Lehre, sondern auf weiteren Faktoren beruht (vgl. BGHZ 181, 98 Rn. 52 - Tripp-Trapp-Stuhl). Handelt es sich demgegenüber um ein neues Produkt, das neue Einsatzgebiete erschlossen hat und zu dem es keine solchen Alternativen gab, kann eher angenommen werden, dass der Kaufentschluss gerade auf die Verwendung des Patents zurückzuführen ist.
OLG Frankfurt, Urt. v. 31.3.2011, 6 U 136/10, Tz. 39, 41
Bei der Verletzung gewerblicher Schutzrechte muss aber nur derjenige Gewinn herausgegeben werden, der gerade durch die rechtswidrige Benutzung des fremden Schutzrechts erzielt worden ist.
Ansatzpunkt ist daher die Überlegung, in welchem Maß die widerrechtliche Nutzung der Erfindung die Kaufentscheidung verursacht oder mitverursacht hat. Die Feststellung des auf die Schutzrechtsverletzung zurückzuführenden Verletzergewinns ist damit nicht allein eine Frage der haftungsausfüllenden Kausalität, denn es geht auch darum, einen „billigen“ Ausgleich dafür zu schaffen, dass der Verletzer sich durch die widerrechtliche Ausnutzung des Schutzrechts an die Stelle des Rechtsinhabers gesetzt und Vorteile gezogen hat, die dem Schutzrechtsinhaber zustehen (Sanktionscharakter). Deshalb muss das Gericht feststellen, welche Faktoren den Kaufentschluss beeinflusst haben, und diese Faktoren dann wertend bei der Schadensschätzung im Verhältnis zueinander gewichten (§ 287 ZPO, vgl. BGH GRUR 1993, 55 – Tchibo/Rolex II; Schulte/ Kühnen a.a.O., Rn 116 zu § 139 PatG).
Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat dargelegt, dass bei der Verletzung von Patent- und Gebrauchsmusterrechten durch den Verkauf von Maschinen, technischen Geräten oder Gebrauchsgegenständen in der Regel kein Anhalt dafür besteht, dass der Verletzergewinn in vollem Umfang darauf beruht, dass fremde Patente oder Gebrauchsmuster benutzt worden sind (Mitt. 2006, 553, 562 unter Ziffer II. 4. a) – Lifter). Dies sei lediglich in Ausnahmefällen möglich, wenn z. B. die Erfindung einen völlig neuen Gebrauchsgegenstand hervorgebracht hat, der neue Einsatzgebiete erschlossen hat und für den es keine äquivalenten, nicht schutzrechtsverletzenden Ausweichmöglichkeiten gibt.
Der erkennende Senat schließt sich dieser Ansicht an. Die wertende Betrachtung des Einflusses der Schutzrechtsverletzung auf den Verletzergewinn muss sich naturgemäß am Charakter des jeweiligen Schutzrechts orientieren. Bei Kennzeichenrechtsverletzungen kommt häufig eine Herausgabe des gesamten mit dem widerrechtlich gekennzeichneten Gegenstand erzielten Gewinns nicht in Betracht, weil der geschäftliche Erfolg in vielen Fällen nicht ausschließlich oder noch nicht einmal überwiegend auf der Verwendung des fremden Kennzeichens beruht (BGH GRUR 2006, 419, Tz. 15 – Noblesse). Bei einer Geschmacksmusterverletzung kann eine andere Betrachtungsweise angezeigt sein, wenn das Design der Ware einziges Motiv für die der Kaufentscheidung ist (BGH GRUR 2001, 329, 331 – Gemeinkostenanteil). Für das Patentrecht kann keine Regel aufgestellt werden, dass der Verletzergewinn grundsätzlich in vollem Umfang auf der Verwendung der technischen Lehre beruht, denn hier geht es häufig um Detailverbesserungen vorbekannter, tauglicher Vorrichtungen, weswegen sich ein demzufolge begrenzter Schutzumfang des Patents und seine Umgehungsmöglichkeit auch in begrenzender Weise auf den Kaufentschluss auswirkt (vgl. auch Haft/Lunze Mitt. 2006, 193).
OLG Köln, Urt. v. 26.4.2013, 6 U 171/11, Tz. 72 f
Bei wettbewerbswidriger Leistungsübernahme (§ 4 Nr 9 UWG) ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Verletzergewinn meist nicht ausschließlich auf die Verletzungshandlung zurückzuführen. Der herauszugebende Gewinnanteil ist nach § 287 ZPO zu schätzen (BGH, Urt. v. 21.9.2006, I ZR 6/04 - Steckverbindergehäuse; vgl. Urt. v. 6.10.2005, I ZR 322/02 - Noblesse, zum Markenrecht). Die Berechnung hat sich daran zu orientieren, inwieweit die rechtswidrige Handlung (Gestaltung als Imitat) ursächlich für Kaufentschlüsse war. Maßgebend ist also, von welchen Gesichtspunkten sich ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Nachfrager beim Kauf leiten lässt. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls (BGH, Urt. v. 21.9.2006, I ZR 6/04 - Steckverbindergehäuse). Bei der wettbewerbswidrigen Leistungsübernahme sind insbesondere die Bekanntheit des nachgeahmten Produkts und der Grad der Nachahmung, gegebenenfalls auch der günstigere Preis des Nachahmungsprodukts, zu berücksichtigen (Köhler/Bornkamm, UWG, § 9 Rn. 1.48).
Das Landgericht ist einheitlich von 80% ausgegangen und hat sich dabei auf das hohe Ausmaß der Nachahmung und den Umstand, dass Tische wie die streitgegenständlichen in erster Linie wegen ihres Designs gekauft werden, gestützt. Der Ansatz eines hohen Anteils ist mit dieser Begründung grundsätzlich nicht zu beanstanden. … Ebenso ist es angemessen, nicht 100% anzusetzen, da es auszuschließen ist, dass alle Tische nur wegen ihres Designs gekauft werden.
Ausnahmen
BGH, Urt. v. 2.2.1995, I ZR 16/93, Ls. – Objektive Schadensberechnung
Fehlt es aufgrund besonderer Umstände des Sachverhalts gänzlich an dem (Regel-)Zusammenhang zwischen der Entwicklung des Verletzergewinns und der des Schadens auf Seiten des Verletzten, weil mit dem Anstieg des Verletzergewinns ausschließlich ein Anstieg auch des Gewinns (und keinerlei Schadenswachstum) auf Seiten des Verletzten verbunden ist -, so kann eine Schadensberechnung nach der objektiven Methode der Herausgabe des Verletzergewinns ausnahmsweise nicht in Betracht kommen.
BGH, Urt. v. 2.2.1995, I ZR 16/93, II.3.a – Objektive Schadensberechnung
Ein Verletzergewinn erlaubt im Regelfall den Schluss, dass beim Verletzten ein Schaden eingetreten ist, weil nach der Lebenserfahrung normalerweise davon ausgegangen werden kann, dass dem Verletzten entsprechende eigene Geschäfte (und daraus resultierende Gewinnmöglichkeiten) entgangen sind. Jedoch liegt ein solcher Regelfall nicht vor, wenn jeder vom Rechtsverletzer erfolgreich getätigte Verkauf gerade nicht zu einer Gewinnschmälerung der Geschädigten (als Herstellerin der angebotenen Waren) führt, sondern im Gegenteil zu einem Gewinn, der dem entspricht, den der Geschädigte auch sonst aus einem Verkauf der Ware erzielt hätte. Die Annahme eines mit dem Gewinn der Beklagten in irgendeiner Wechselbeziehung stehenden Schadens der Klägerin wäre unter diesen besonderen Umständen lebenserfahrungswidrig.
Rechtmäßiges Alternativverhalten
BGH, Urt. v. 24.7.2012, X ZR 51/11, Tz. 35 - Flaschenträger
Rechtmäßiges Alternativverhalten stellt eine hypothetisch gebliebene Schadensursache dar, so dass die Frage seiner Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung eine am Schutzzweck der verletzten Norm ausgerichteten Wertung erfordert. Hiernach ergibt sich, dass dieser Einwand bei Bestimmung des herauszugebenden Verletzergewinns unbeachtlich ist. ... Die Herausgabe des Verletzergewinns zielt auf eine Kompensation des Umstands, dass sich der Verletzer bei Umsatzgeschäften den Schutzgegenstand (hier die erfindungsgemäße Lehre) zu Nutze gemacht und damit die von der Rechtsordnung dem Schutzrechtsinhaber zugewiesene Marktchance für sich genutzt hat. Ausgangspunkt ist daher die Verletzung des Schutzrechts. Die Berücksichtigung des genannten Einwands des Verletzers stünde im Widerspruch zu Sinn und Zweck der Kompensation der Rechtsbeeinträchtigung in der Form der Herausgabe des Verletzergewinns und insbesondere zu dem Gedanken, dass der Verletzte durch die Herausgabe des Verletzergewinns so zu stellen ist, als hätte er ohne die Rechtsverletzung den gleichen Gewinn wie der Verletzer erzielt.
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Omsels, Online-Kommentar zum UWG: