§ 11 Abs. 1 Nr. 4 HWG wurde mit Wirkung zum 26. Oktober 2012 aufgehoben.
Die nachfolgenden Ausführungen gelten nicht mehr und sind lediglich rechtshistorischer Natur.
4. Eingriff in die Berufsfreiheit
Gesetzestext
Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden
mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der Tätigkeit von Angehörigen der Heilberufe, des Heilgewerbes oder des Arzneimittelhandels.
Richtlinientext
Art. 90 lit f) der Richtlinie 2001/83/EG
Die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel darf keine Elemente enthalten, die
sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen oder von Personen beziehen, die weder Wissenschaftler noch im Gesundheitswesen tätige Personen sind, die aber aufgrund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können.
§ 11 Abs. 1 Nr. 4 HWG wird von der Richtlinie nicht vollständig gedeckt. Lesen Sie dazu und zur Auslegung der Vorschrift im Rahmen des Grundrechts der Berufsfreiheit die
Eingriff in die Berufsfreiheit
Bei der Auslegung von § 11 Abs. 1 Nr. 4 HWG ist Art. 12 GG zu beachten. Er schränkt des Anwendungsbereich entgegen dem Wortlaut der Vorschrift ein:
BGH, Urt. v. 1. März 2007 - I ZR 51/04, Leitsatz - Krankenhauswerbung
Der Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG setzt voraus, dass die Werbung geeignet ist, das Laienpublikum unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken (Aufgabe von BGH, Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98 - TCM-Zentrum).
BGH, Urt. v. 1.3.2007, I ZR 51/04, Tz. 18 f - Krankenhauswerbung
Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG darf für Verfahren und Behandlungen außerhalb der Fachkreise im Sinne von § 2 HWG nicht mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung geworben werden, wenn sich die dabei gemachten Werbeäußerungen auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden bei Mensch oder Tier beziehen. Diese Regelung gilt, da § 11 HWG keine dem § 12 Abs. 2 Satz 2 HWG entsprechende Einschränkung enthält, auch für die Werbung von Kliniken, Sanatorien und Kuranstalten.
Die Bestimmung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG soll insbesondere verhindern, dass durch Abbildungen der Eindruck erzeugt wird, das fragliche Heilmittel oder Behandlungsverfahren werde fachlich empfohlen oder angewendet, und dass die Autorität der Heilberufe dazu ausgenutzt wird, direkt oder indirekt die Vorstellung besonderer Wirksamkeit bestimmter Präparate oder Behandlungen zu wecken. Die Vorschrift ist vom historischen Gesetzgeber als abstrakter Gefährdungstatbestand verstanden und vom Senat bisher auch so ausgelegt worden. An dieser Auslegung kann jedoch mit Rücksicht auf die Tragweite der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsausübungsfreiheit, die durch § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG eingeschränkt wird, nicht festgehalten werden. Im Anschluss an die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Heilmittelwerberecht (vgl. insbesondere - zu § 10 Abs. 1 HWG - BVerfG GRUR 2004, 797) ist vielmehr eine einschränkende Auslegung der Vorschrift geboten. Der Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG setzt danach voraus, dass die Werbung geeignet ist, das Laienpublikum unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken.
in der Berufskleidung
Erforderlich ist in jedem Fall, dass die abgebildete Person vom angesprochenen Verkehr einem Angehörigen eines Fachkreises zugeordnet wird. Es reicht nicht aus, dass sie einem Fachkreis aufgrund bestimmter Indizien (z.B. weiße Kleidung) angehören könnte (BGH, Urt. v. 26.6.1970, I ZR 14/69 - Sanatorium (= NJW 1970, 1967)). Andererseits soll es unschädlich sein, dass der angesprochene Verkerh nur glaubt, dass es sich um eine Berufskleidung handelt, obwohl dies tatsächlich nicht der Fall ist.
Zur Berufskleidung gehören z.B. Arzt- und OP-Kittel und -kleidung, Mundschutz, Schwesternhaube oder Operationshandschuhe.
bei der Berufsausübung
Erforderlich ist die Darstellung einer Handlung, die vom angesprochenen Verkehr der Berufstätigkeit eines Angehörigen der Heilberufe zugeordnet wird. Es genügt nicht, wenn eine solche Person nei einer anderen Tätigkeit abgebildet wird.
Bildliche Darstellung
Bildliche Darstellungen sind alle Formen der optischen Wiedergabe, gleich in welchem Verfahren.
von Personen
Erforderlich ist, dass Personen in Berufskleidung oder bei der Berufsausübung abgebildet werden. Die Darstellung z.B. von Räumlichkeiten wie einem Arztzimmer, einer Krankenstation oder eines OP-Saals reichen nicht aus.