4. Arzneimittel oder auch Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel
Operative plastische-chirurgische Eingriffe
5. Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren
7. Verwendung von Heilmitteln Vorschub leisten
Gesetzestext
Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden
mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten.
BGH, Urt. v. 18.11.2021, I ZR 214/18, Tz. 18 - Gewinnspielwerbung II
Bei dem Werbeverbot des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG, das dem Schutz der Verbraucher dient, handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG.
Richtlinientext
Zu § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG gibt es kein ausreichend konkretes Korrelat in der Richtlinie 2001/83/EG. Trotzdem hält der EuGH das Verbot der Werbung für Arzneimittel mit Preisausschreiben für zulässig. Er folgert dies aus allgemeinen Grundsätzen der Richtlinie.
EuGH, Urt. v. 8.11.2007, C-374/05, Tz. 55, 58 - Gintec
Die Richtlinie 2001/83 enthält zwar keine besonderen Vorschriften über Arzneimittelwerbung in Form von Auslosungen, eine solche Werbung ist jedoch angesichts der im 45. Erwägungsgrund dieser Richtlinie angeführten Notwendigkeit, übertriebene und unvernünftige Werbung, die sich auf die öffentliche Gesundheit auswirken könnte, zu verhindern, kaum hinnehmbar. Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie wiederholt diese Notwendigkeit, wenn er fordert, dass die Werbung für Arzneimittel deren zweckmäßigen Einsatz fördert.
Darüber hinaus kann die Möglichkeit, bei einer Auslosung ein Arzneimittel zu gewinnen, einer kostenlosen Abgabe gleichgestellt werden. Insoweit ist daran zu erinnern, dass Art. 88 Abs. 6 der Richtlinie 2001/83 die direkte Abgabe von Arzneimitteln an die Öffentlichkeit durch die pharmazeutische Industrie zum Zwecke der Verkaufsförderung untersagt. Ferner dürfen nach Art. 96 Abs. 1 dieser Richtlinie Gratismuster nur ausnahmsweise unter den in dieser Bestimmung aufgeführten Voraussetzungen an die zur Verschreibung von Arzneimitteln berechtigten Personen abgegeben werden.
BGH, Urt. v. 18.11.2021, I ZR 214/18, Tz. 19 - Gewinnspielwerbung II
Die sich aus § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG ergebende Beschränkung der Möglichkeit, mit aleatorischen Reizen für Arzneimittel zu werben, stellt eine unionsrechtskonforme nationale Regelung in Bezug auf die Gesundheitsaspekte von Produkten dar, die deshalb gemäß Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2005/29/EG von dieser unberührt bleibt (vgl. BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 14 - Brötchen-Gutschein, mwN).
BGH, Urt. v. 18.11.2021, I ZR 214/18, Tz. 31 - Gewinnspielwerbung II
Das in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG geregelte Verbot der Werbung für Arzneimittel mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, das keine unmittelbare Entsprechung in der Richtlinie 2001/83/EG hat, ist insoweit von der Richtlinie gedeckt, als mit einer solchen Werbung der unzweckmäßigen und übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub geleistet wird. Aus diesem Grund wurde die Vorschrift mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 auf die Fälle beschränkt, in denen Werbemaßnahmen mit aleatorischen Reizen einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten.
Historie
Durch das Zweite Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften wurde § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG um den Zusatz "sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten" ergänzt. Damit will der Gesetzgeber die Vorschrift den europäischen Vorgaben anpassen.
Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist
Eine genaue Abgrenzung von Preisausschreiben und Verlosungen kann im Einzelfall schwierig sein, aber dahinstehen, da beides gleichermaßen verboten ist.
Zu den anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängt, gehören beispielsweise Verkaufsaktionen die "Jeder 100. Kunde gewinnt". Entscheidend ist das Versprechen eines Vorteils für ein Ereignis, dass der angesprochene Verkehr von sich aus nicht oder schwerlich beeinflussen kann.
Arzneimittel oder auch Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel
Die Formulierung des Verbotstatbestands gibt Rätsel auf. Während es einleitend heißt dass für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel außerhalb der Fachkreise nicht geworben werden darf, wird im zweiten Teil nur noch darauf abgestellt, ob die Verlosungen etc. einer unerwünschten Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten. Diese Formulierung geht darauf zurück, dass der Gesetzgeber das HWG an die Richtlinie 2001/83/EG anpassen wollte, die nur für Humanarzneimittel gilt. Der Gesetzgeber lässt den Rechtsanwender damit allerdings mit der Frage zurück, ob die Verbotsnorm für Verfahren, Behandlungen, Gegenstände und andere Mittel entsprechend gelten soll, also eigentlich lauten sollte:
Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden
mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder andere Mitteln Vorschub leisten.
Dafür sprechen zwei Gründe:
Zunächst wollte der Gesetzgeber am HWG sowenig wie möglich ändern und die Heilmittelwerbung nicht weiter liberalisieren, als dies vom europäischen Recht gefordert wurde. Es war nicht beabsichtigt, die Werbung für andere Heilmittel als Arzneimittel frei zu stellen.
Zum anderen stellt sich dieselbe Problematik auch bei § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 HWG. Auf diese Verbotsnorm verweist § 11 Abs. 1 S. 2 HWG für Medizinprodukte. Demnach gilt § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 HWG auch für Medizinprodukte, für die ansonsten einige Verbote der Publikumswerbung nicht gelten, z.B. auch nicht § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG. Dadurch werden Medizinprodukte gegenüber anderen Heilmitteln privilegiert. Würde § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 HWG zwar für Medizinprodukte, aber für die anderen im einleitenden Halbsatz erwähnten Heilmittel nicht gelten, träte aber der gegenteilige Effekt ein. Das spricht für ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers.
Fazit: § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 13 HWG gilt im zweiten Halbsatz für Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel entsprechend. Wegen des strafrechtlichen Analogieverbots gilt dies aber nicht, soweit ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 13 HWG nach § 15 Abs. 1 Nr. 8 HWG als Ordnungswidrigkeit verfolgt werden soll.
Operative plastische-chirurgische Eingriffe
§ 11 Abs. 1 S 1 Nr. 13 HWG findet auch auf operative plastische-chirurgische Eingriffe (Schönheitsoperationen) Anwendung.
KG , Beschl v. 22.5.2017, 5 W 94/17 (WRP 2017, 1016)
Mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, darf außerhalb der Fachkreise nach § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 13 HWG nicht für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel geworben werden, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten.
Bei isolierter Betrachtung kann man operative plastisch-chirurgische Eingriffe ... auch als “Verfahren” oder “Behandlungen” im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 1 HWG verstehen.
Erst wenn man der Aufzählung “Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel” die Bestimmung des Anwendungsbereichs des Heilmittelwerbegesetzes in § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 HWG gegenüberstellt, wo zwischen Arzneimitteln sowie Verfahren, Behandlungen, Gegenständen und anderen Mitteln einerseits und operativen plastisch-chirurgischen Eingriffen andererseits unterschieden wird, können Bedenken aufkommen, ob die Regelungen in § 11 Abs. 1 S. 1 HWG überhaupt für sogenannte Schönheitsoperationen gelten.
Zieht man jedoch die Gesetzesmaterialien zum 14. Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes heran, kann kein Zweifel bestehen, dass die sogenannten Schönheitsoperationen nach dem Willen des Gesetzgebers zu den Behandlungen und Verfahren zählen sollten, für die die in § 11 Abs. 1 S. 1 geregelten Werbeverbote gelten. Auch die Begründung des Entwurfs zum Zweiten Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften (BT-Drucksache 17/9341, S. 71) zeigt, dass Schönheitsoperationen nach dem Willen des Gesetzgebers zu den Behandlungen und Verfahren zählen, für die die in § 11 Abs. 1 S. 1 geregelten Werbeverbote gelten.
Wird ausführlich weiter begründet.
Produktbezug
Wie alle anderen Verbotstatbestände des § 11 HWG setzt auch Abs. 1 Nr. 13 eine produktbezogene Werbung voraus. In der Imagewerbung für den Arzneimittelhersteller dürfen auch Preisausschreiben und Gewinnspiele ausgelobt werden. Allerdings darf die Imagewerbung keinen auch nur mittelbaren Bezug zu einem bestimmten Arzneimittel haben.
Verwendung von Heilmitteln Vorschub leisten
Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, dürfen in der Publikumswerbung für Arzneimittel nur dann nicht eingesetzt werden, wenn sie einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Heilmitteln Vorschub leisten.
Davon geht der Gesetzgeber aus, wenn Heilmittel selber verlost werden (BT-Drcks. 17/9341, S. 71). Dem gleicht ein Preisausschreiben oder eine Verlosung, an der jemand nur teilnehmen kann, wenn er das Heilmittel zuvor erworben hat.
Ob ein Preisausschreiben oder eine Verlosung in anderen Fällen einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten kann, ist darüber hinaus jedoch zweifelhaft und vermutlich eher die Ausnahme.
Zu einer Werbung mit einer Koppelung des Erwerbs eines von mehreren Arzneimittel, die in eine Hausapotheke gehören können:
OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.1.2013, I-20 U 93/12
Vorliegend soll durch den mit dem versprochenen Gewinn verbundenen Reiz nicht der Konsum eines bestimmten Arzneimittels gefördert werden, das dem Großteil der Bevölkerung eher unbekannt ist und damit beworben wird, in sozusagen allen Lebenslagen gesundheitsfördernd zu sein. Vielmehr entscheidet sich der Verbraucher, den der ausgelobte Preis reizt und der sich deshalb dazu entschließt, eine eine Gewinnchance begründende Bestellung vorzunehmen, mit der Bestellung bewusst für eines von mehreren Mitteln, die bekanntermaßen bei unterschiedlichen Beschwerden angewandt werden. Kann damit vorliegend aber nicht festgestellt werden, dass die von der Beklagten bezweckten Bestellungen einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten, ist die vom Kläger thematisierte Frage der Werthaltigkeit des ausgelobten Preises für die Beurteilung ohne Bedeutung.
OLG Frankfurt, Urt. v. 26.7.2018, 6 U 112/17
Die Befürchtung der Klägerin, ein Arzneimittelfehlgebrauch sei möglich, weil ein Patient, der das verschriebene Arzneimittel akut benötige, wegen des Gewinnspiels den Weg über die Bestellung bei der Beklagten gehe und deshalb spätversorgt werde, erscheint unbegründet. Nach dem Besuch beim Arzt weiß der Kunde, ob er mit der Einnahme des Arzneimittels unverzüglich beginnen muss und wird sich dann von dem Gewinnspiel nicht verleiten lassen, das Arzneimittel bei der Beklagten zu bestellen. Auch erscheint es wenig wahrscheinlich, dass ein Kunde wegen des Gewinnspiels einen Arzt veranlassen könnte, ein nicht benötigtes Arzneimittel zu verordnen, um an dem Gewinnspiel teilnehmen zu können. Auch wenn es möglich erscheint, sich ein in Wahrheit nicht benötigtes Arzneimittel von einem Arzt verschreiben zu lassen, würde die Teilnahme an dem Gewinnspiel für die meisten gesetzlich versicherten Patienten bedeuten, dass sie eine Rezeptgebühr entrichten müssten. Vor allem aber wäre der Schutzzweck des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG nur verletzt, wenn das Arzneimittel auch tatsächlich konsumiert würde. Hierfür bestehen keine greifbaren Anhaltspunkte.
Bestätigt durch BGH, Beschl. v. 20.2.2020, I ZR 214/18, Tz. 8 – Gewinnspielwerbung
Zum Verhältnis von § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG zu § 7 HWG siehe hier.
Verhältnis von HWG und UWG
Das Pendant zu § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG im UWG § 5a Abs. 1 UWG. Während außerhalb des HWG die Werbung mit Preisausschreiben und Gewinnspielen grundsätzlich erlaubt ist, soweit die Teilnahmebedingungen nur ausreichend deutlich sind, sind Preisausschreiben und Gewinnspiele für die Bewerbung von Arzneimitteln in der Laienwerbung generell verboten.
Konkurrenzen
BGH, Urt. v. 18.11.2021, I ZR 214/18, Tz. 29 - Gewinnspielwerbung II
Das Heilmittelwerbegesetz, das dem Schutz der Verbraucher vor Fehlentscheidungen beim Arzneimittelgebrauch und vor wirtschaftlicher Übervorteilung dient, enthält in § 11 Abs. 1 Satz 1 HWG einen Katalog von Werbemaßnahmen, die bei ihrer Anwendung gegenüber Personen, die nicht den Fachkreisen angehören, schon von ihrer Art her die durch das Heilmittelwerbegesetz geschützten Interessen beeinträchtigen. Darin erschöpft sich aber auch der Regelungsbereich des § 11 Abs. 1 Satz 1 HWG. Deshalb ist in dem durch seinen § 1 geregelten sachlichen Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes jeweils noch zu prüfen, ob die betreffende Werbemaßnahme gegen eine andere im Gesetz enthaltene Reglementierung des Werbeverhaltens verstößt (BGH, GRUR 2014, 689 Rn. 11 - Testen Sie Ihr Fachwissen). Das Verbot des Angebots, der Ankündigung oder der Gewährung von Werbegaben gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG findet danach grundsätzlich neben dem Verbot der Werbung mit aleatorischen Reizen nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG Anwendung.
BGH, Urt. v. 18.11.2021, I ZR 214/18, Tz. 31 ff - Gewinnspielwerbung II
Das in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG geregelte Verbot der Werbung für Arzneimittel mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, das keine unmittelbare Entsprechung in der Richtlinie 2001/83/EG hat, ist insoweit von der Richtlinie gedeckt, als mit einer solchen Werbung der unzweckmäßigen und übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub geleistet wird. Aus diesem Grund wurde die Vorschrift mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 auf die Fälle beschränkt, in denen Werbemaßnahmen mit aleatorischen Reizen einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten.
Aus dieser Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG kann nicht der Umkehrschluss gezogen werden, § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG könne nicht angewendet werden, wenn die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG nicht vorliegen, mit der Folge, dass die Werbung mit aleatorischen Reizen, sofern sie nicht einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leistet, in der Arzneimittelwerbung generell zulässig wäre.
Die beiden genannten Vorschriften regeln Verbote unterschiedlicher Formen einer unsachlichen Beeinflussung und haben damit Anwendungsbereiche, die sich nicht vollständig decken. Das Verbot der Werbung mit aleatorischen Reizen nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG soll verhindern, dass die Spielleidenschaft zum Absatz von Arzneimitteln ausgenutzt wird. Eine solche Werbung führt schon ihrer Art nach zu einer unsachlichen Beeinflussung. Sie ist jedoch nur dann gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG verboten, wenn sie zu einer Gefahr einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Arzneimittelverwendung führt. Die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 1 HWG erfasst dagegen den Fall der Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung durch den Wert einer Werbegabe.
BGH, Urt. v. 12.12.2013, I ZR 83/12, Tz. 10 - Testen Sie Ihr Fachwissen
Aus der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG, wonach außerhalb der Fachkreise im Sinne des § 2 HWG für Arzneimittel nicht mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren geworben werden darf, deren Ergebnis vom Zufall abhängt, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten, lässt sich nicht der Umkehrschluss ziehen, dass Preisausschreiben innerhalb der Fachkreise generell erlaubt sind.
Neben § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG ist § 7 Abs. 1 HWG zu beachten.
KG , Beschl v. 22.5.2017, 5 W 94/17 (WRP 2017, 1016)
Im Fall der Nichtanwendbarkeit des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 13 HWG auf Werbung mit einem Gewinnspiel ist Raum für § 7 HWG. Das Heilmittelwerbegesetz, das unter anderem dem Schutz der Verbraucher vor Fehlentscheidungen beim Arzneimittelgebrauch und vor wirtschaftlicher Übervorteilung dient, enthält in seinem § 11 Abs. 1 S. 1 einen Katalog von Werbemaßnahmen, die bei ihrer Anwendung gegenüber Personen, die nicht den Fachkreisen angehören, schon von ihrer Art her die durch das Heilmittelwerbegesetz geschützten Interessen beeinträchtigen. Darin erschöpft sich aber auch der Regelungsbereich des § 11 Abs. 1 S. 1 HWG. Deshalb ist in dem durch seinen § 1 geregelten sachlichen Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes jeweils noch zu prüfen, ob die betreffende Werbemaßnahme gegen eine andere im Gesetz enthaltene Reglementierung des Werbeverhaltens verstößt. (BGH GRUR 2014, 689 – Testen Sie Ihr Fachwissen, Rn. 11). Im Übrigen sprechen aber auch die unter 1. angestellten Überlegungen gegen die Annahme, dass § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 13 HWG in Bezug auf Werbung für Heilmittel mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, eine abschließende Regelung sein sollte.
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Omsels, Online-Kommentar zum UWG:
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