2. Richtlinientext und -konformität
5. In missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise
Gesetzeswortlaut
Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden
mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen.
Für Medizinprodukte gilt dies gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 entsprechend.
Richtlinientext und -konformität
Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel
Die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel darf keine Elemente enthalten, die ...
j) sich in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise auf Genesungsbescheinigungen beziehen.
§ 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG verbietet allgemein Äußerungen Dritter, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen. Er geht damit deutlich über die europäische Vorgabe hinaus. Obwohl als Vorgabe der Norm in der Gesetzesbegründung (BT-Drcks. 17/9341, S. 71) auf Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG und nicht näher konkretisierte BGH-Rechtsprechung verwiesen wird, weicht die Vorschrift von der europäischen Vorgabe nicht unwesentlich ab.
§ 11 Abs. 1 Nr. 11 muss richtlinienkonform ausgelegt werden. Der Verbotstatbestand in Art. 90 lit. f der Richtlinie hilft hierbei nicht weiter, weil das darin vorgegebene Verbot von Empfehlungen bestimmter Personen bereits in vollem Umfang in § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG eingeflossen ist.
Sinn und Zweck
OLG Nürnberg, Urt. v. 10.9.2013, 3 U 1071/13, B.I.2.d
Das Verbot beruht auf der Erwägung, dass positive Aussagen Dritter den Anschein von Objektivität und Neutralität erwecken können. Gerade solche Äußerungen vermeintlicher Leidensgenossen begegnet der Verkehr nämlich mit erhöhtem Vertrauen, weil er davon ausgeht, dass der Dritte keine eigenen wirtschaftlichen Interessen mit der Bewerbung eines (Heil) Verfahrens bzw. Behandlungen verfolgt (Mehler in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, 2. Aufl., § 11 HWG, Rdn 26).
Äußerungen Dritter
OLG Hamm, Urt. v. 13.6.2019, I-4 U 5/19, Tz. 48
Äußerungen Dritter sind positiv wertende Äußerungen, die in einer Absatzwerbung für Heilmittel (bzw. Medizinprodukte) als nicht von dem Werbenden selbst stammend oder für ihn abgegeben dargestellt werden. Der Dritte soll nach dem Eindruck des Werbeadressaten keinen wirtschaftlichen Bezug zum Werbenden aufweisen und nicht an dem Absatz des beworbenen Heilmittels wirtschaftlich interessiert sein. Dritte können sowohl Einzelpersonen wie auch Personengruppen sein. Ob die positive Äußerung von einer lebenden oder fiktiven (aber als real existent dargestellten) Person stammt, ist für den bei dem Werbeadressaten erzielten Eindruck unerheblich. Es kommt auch nicht darauf an, ob die dem Dritten zugeschriebene Aussage tatsächlich jemals von diesem gemacht wurde. Maßgeblich ist das Verständnis der angesprochenen Werbeadressaten, unabhängig von der Vorstellung des Werbenden, wie er seine Werbung verstanden wissen will. Auch wenn die Äußerungen von Dritten oder die Dritten selbst frei erfunden wurden, kann dennoch der für das Verbot maßgebende Eindruck der Empfehlung durch einen (vermeintlich) neutralen und objektiven Dritten entstehen.
OLG Hamm, Urt. v. 13.6.2019, I-4 U 5/19, Tz. 51 ff
Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Werbeanzeige den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck vermittelt, es werde mit Äußerungen Dritter im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 HWG geworben, sind die für den Bereich der gesundheitsbezogenen Werbung generell geltenden Maßstäbe anzulegen. Nicht erforderlich ist, dass die Äußerung einer bestimmten, individualisierbaren Person wiedergegeben wird. Maßgeblich ist darauf abzustellen, ob bei einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise der Eindruck erweckt wird, ein Dritter habe sich entsprechend geäußert, so dass die Annahme, es handele sich um eine Äußerung des Werbenden selbst, nicht in Betracht kommt.
Sowohl nach dem Wortlaut Vorschrift als auch Sinn und Zweck kommt es auf eine Veröffentlichung des Wortlauts der Äußerung nicht an. Es genügt, wenn der Inhalt der Äußerung in indirekter Rede oder gekürzter, zusammenfassender Weise mitgeteilt wird. Stets muss diese Form der werblichen Ansprache Bestandteil einer produkt- bzw. leistungsbezogenen Werbung sein.
Mit Hinweisen auf Äußerungen Dritter wird geworben, wenn in der Werbung mitgeteilt wird, dass Dritte sich positiv über das beworbene Heilmittel geäußert haben. Es ist nicht erforderlich, dass der Inhalt der Äußerungen auch noch auszugsweise wörtlich wiedergegeben wird. Die Bezugnahme auf Äußerungen einer identifizierbaren Personengruppe reicht aus. Ein Hinweis auf Äußerungen Dritter ist auch die Mitteilung in der Werbung, dass eine bestimmte oder unbestimmte Anzahl lobender Kundenäußerungen gemacht wurden.
BGH, Urt. v. 20.2.2020, I ZR 193/18, Tz. 13 - Kundenbewertungen auf Amazon
Für eine Werbung im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 HWG genügt es nicht, dass das Angebot der Beklagten für die irreführenden Kundenbewertungen adäquat kausal war. Der Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 HWG erfordert vielmehr, dass die Beklagte es darauf angelegt hat, mit den irreführenden Kundenbewertungen ihren Absatz zu fördern.
Zum Zueigen machen fremder Inhalte siehe hier.
Genesungsbescheinigung
EuGH, Urt. v. 8.11.2007, C-374/05, Tz. 43 f - Gintec
Als Genesungsbescheinigung sind alle Maßnahmen zur Information, unabhängig von ihrer Darstellung und ihrem Urheber, zu verstehen, in denen angegeben wird, dass die Verwendung des Arzneimittels zu einer Genesung führt, d. h. zur Wiederherstellung der Gesundheit eines an einer bestimmten Krankheit oder an bestimmten Gesundheitsstörungen Leidenden.
Eine positive Gesamtbewertung des Arzneimittels, die lediglich auf die allgemeine Unterstützung des Wohlbefindens einer Person hinweist, entspricht diesen Voraussetzungen grundsätzlich nicht. Solche Hinweise können nur dann als Bescheinigungen einer „Genesung“ qualifiziert werden, wenn die therapeutische Wirksamkeit zur Linderung oder Heilung von Leiden und Verletzungen erwähnt wird.
BGH, Urt. v. 20.11.2008, I ZR 94/02, Tz. 12, 14 – Konsumentenbefragung II
Die Bestimmung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 HWG ist im Blick auf die Regelung in Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG gemeinschaftsrechtskonform dahin einschränkend auszulegen, dass eine Publikumswerbung für Arzneimittel mit Äußerungen Dritter oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen nur dann unzulässig ist, wenn sie eine Genesungsbescheinigung in Form eines Hinweises enthält, dass die Verwendung des Mittels zur Wiederherstellung der Gesundheit eines an einer bestimmten Krankheit oder an bestimmten Gesundheitsstörungen Leidenden führt, und wenn dieser Hinweis zudem in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt (EuGH Urt. v. 8.11.2007, C-374/05, Tz. 43 und 46 - Gintec).
Der Europäische Gerichtshof hat drei Beispielsfälle genannt, in denen eine Genesungsbescheinigung in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt: (1) wenn die heilenden Wirkungen von Arzneimitteln übertrieben dargestellt werden, so dass zu ihrem Verbrauch angeregt wird; (2) wenn Angst vor den Folgen ihrer Nichtverwendung geweckt wird; oder (3) wenn der Verbraucher dadurch in Bezug auf die Wirkweise und die therapeutischen Wirkungen der Mittel in die Irre geführt wird, dass den Mitteln Merkmale zugesprochen würden, die diese nicht besitzen (EuGH Urt. v. 8.11.2007, C-374/05, Tz. 47 - Gintec).
OLG Hamm, Urt. v. 13.6.2019, I-4 U 5/19, Tz. 64
Unter einer „Genesungsbescheinigungen“ ist ein Heilerfolg zu verstehen, d.h. eine „Wiederherstellung der Gesundheit eines an einer bestimmten Krankheit oder an bestimmten Gesundheitsstörungen Leidenden“, d.h. werblich muss die „therapeutische Wirksamkeit zur Linderung oder Heilung von Leiden und Verletzungen erwähnt“ werden (EuGH GRUR 2008, 267 Rn. 43f – Gintec). Der Begriff bezieht sich aber nicht nur auf eine vollständige Beseitigung von Krankheiten, Leiden und krankhaften Beschwerden organischer und psychischer Art, vielmehr werden insoweit auch Teilerfolge, das heißt Zwischenstationen des Heilungsprozesses erfasst. Selbst eine Linderung von Krankheiten, Leiden und krankhaften Beschwerden kann insoweit genügen. Es reicht aus, wenn in den positiven Äußerungen über Heilmittelgenesungsbescheinigungen auch nur mittelbar ihren Niederschlag finden. Die werblich dargestellte fachärztliche Empfehlung der Produkte der Beklagten – die unzweifelhaft zumindest der Linderung einer bestehenden Hörbeeinträchtigung dienen - ist daher ohne weiteres als Genesungsbescheinigung im vorgenannten Sinne zu bewerten.
in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise
Siehe zu diesen Tatbestandsvarianten zunächst hier.
Speziell zu den Tatbestandsvarianten im Rahmen des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 HWG:
Zur Vereinbarkeit mit der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG:
OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.2.2013, I-20 U 55/12
Das Kriterium trägt den verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 GG hinreichend Rechnung, einer noch weitergehenden Einschränkung bedarf es weder im Hinblick auf die aktuelle Fassung, noch bedurfte es einer solchen im Hinblick auf die ursprüngliche Fassung. Die Beschränkung der Werbeaussagen hinsichtlich der Verwendung bildlicher Darstellungen oder der Wiedergabe von lobenden Äußerungen Dritter ist geeignet, den Schutz behandlungsbedürftig Kranker vor wirtschaftlicher Übervorteilung zu sichern; die einschlägigen Werbeverbote sind auch generell erforderlich, ein milderes Mittel zur Erreichung des angestrebten Ziels, behandlungsbedürftig Kranke wirksam vor wirtschaftlicher Übervorteilung zu schützen, ist nicht ersichtlich (BVerfG, GRUR 2007, 720, 722 - Geistheiler).
In irreführender Weise
Zu einem Kundenbewertungssystem, in dem positive Bewertungen sofort, negative Bewertungen erst nach einer Überprüfung eingestellt werden:
OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.2.2013, I-20 U 55/12
Der Verkehr erwartet von einer Kundenbewertung, noch dazu von einer, die mit der Aussage „Garantiert echte Kundenmeinungen" angepriesen wird, eine neutrale, nicht zugunsten des Anbieters geschönte Sammlung von Kundenbewertungen. Diesen Anforderungen genügt die „Kundenauszeichnung eKomi" nicht und zwar auch dann nicht, wenn die Beklagte auf die Einleitung des bei neutralen und negativen Bewertungen möglichen Schlichtungsverfahrens bislang verzichtet hat. Das Bewertungssystem verhindert die gleichwertige Berücksichtigung negativer Bewertungen und zeichnet deshalb ein übertrieben positives Bild des Anbieters.
In abstoßender Weise
Zu einer Herpes-Abbildung führte das OLG Hamburg aus:
OLG Hamburg, Urt. v. 10.4.2008, 3 U 182/07, II.4.b
Es geht um eine Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel, und zwar mit der bildlichen Darstellung einer Hautveränderung aufgrund von Lippenherpes. Der TV‐Spot der Antragsgegnerin zeichnet von der an Lippenherpes erkrankten, abgebildeten Frau kein abstoßendes Bild. Das Lippenbläschen wirkt nur klein und leicht gerötet. Von einer Dramatisierung oder Übertreibung in der bildlichen Darstellung, auch in Korrespondenz zu dem gesprochenen Text, kann keine Rede sein, sie ist auch sonst nicht missbräuchlich.
Konkrete Gesundheitsgefährdung erforderlich?
Der Gesetzgeber entnimmt Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG, dass Genesungsbescheinigungen nur verboten seien, wenn eine konkrete Gesundheitsgefährdung bestehe (BT-Drcks. 17/9341, S. 69). Sie liegt aber stets vor, wenn sich die Werbung in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise auf Genesungsbescheinigungen bezieht.
Konkurrenzen
Bei Sachverhalten, in denen § 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG in Betracht kommt, kann auch ein Verstoß gegen § 3 S. 1 HWG, § 6 HWG, § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG vorliegen.
Zitiervorschlag zur aktuellen Seite
Omsels, Online-Kommentar zum UWG: