Literatur: Feddersen, Jörn, Wissenschaftliche Absicherung von Wirkungsangaben im Heilmittelwerbeprozess, GRUR 2013, 127 (sehr klar und instruktiv); Hahn, Andreas/Ströhle, Alexander, Lebens- und Arzneimittelwerbung mit 'wissenschaftlichen' Aussagen, GRUR 2013, 120
Ausnahme: Fachlich ungesicherte, umstrittene oder haltlose Aussagen
a. Fachlich ungesicherte, umstrittene oder haltlose Aussagen mit Gesundheitsbezug
b. Insbesondere Wirkaussagen im Anwendungsbereich des HWG
i. Anforderungen an den wissenschaftlichen Nachweis
Randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie
Subgruppenanalyse; Metadatenanalyse
(2) Zulassungsbescheid; Inhalt der Fachinformation
(3) Zulassung einer Heilbehandlung durch eine Krankenkasse
ii. Studie belegt Werbeaussage nicht
c. Insbesondere gesundheitsbezogene Wirkaussagen für Lebensmittel
d. Insbesondere Aussagen auf dem Gebiet der Kosmetik
e. Insbesondere Aussagen zu Medizinprodukten
f. Insbesondere sonstige Aussage über Wirkungen auf den Körper
Ausnahme: Fachlich ungesicherte, umstrittene oder haltlose Aussagen
Wer über seine Ware oder Dienstleistung Behauptungen aufstellt, deren Wahrheit nicht belegt oder umstritten ist, muss darlegen und beweisen, dass sie wahr ist.
BGH, Urt. v. 7.3.1991, I ZR 127/89, II.2 - Rheumalind II (= GRUR 1991, 848)
Es entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass auch bei der Frage einer irreführenden Werbung grundsätzlich den Anspruchsberechtigten die Darlegungs- und Beweislast für die Unrichtigkeit der Werbebehauptung trifft. Für darlegungs- und beweisbelastet hat aber der BGH demgegenüber den Anspruchsgegner dann erachtet, wenn er mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben hat, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen. Der Werbende übernimmt in einem derartigen Fall dadurch, dass er eine bestimmte Aussage trifft, die Verantwortung für ihre Richtigkeit, die er im Streitfall dann auch beweisen muss.
BGH, Urt. v. 6.2.2013, I ZR 62/11, Tz. 32 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil
Eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast kommt dann in Betracht, wenn der Beklagte mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben hat, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen. Der Werbende übernimmt in einem derartigen Fall dadurch, dass er eine bestimmte Aussage trifft, die Verantwortung für die Richtigkeit, die er im Streitfall auch beweisen muss. Ob die beanstandete Aussage wissenschaftlich umstritten ist, muss wiederum vom Kläger dargelegt und bewiesen werden.
Ebenso OLG Hamm, Urt. v. 20.5.2014, 4 U 57/13, Tz. 109; KG, Beschl. v. 30.1.2015, 5 W 11/15, 1. – Salzgrotte (MD 2015, 330); OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.2.2015, 15 U 70/14, Tz. 129; OLG Brandenburg, Urt. v. 28.4.2015, 6 U 6/1, Tz. 85; OLG Jena, Urt. v. 22.04.15, 2 U 723/14 (= MD 2015, 773); KG, Urt. v. 12.6.2015, 5 U 167/12 (MD 15, 1001); OLG München, Urt. v. 8.12.2016, 29 U 1893/16 - Bioresonanztherapie; OLG Stuttgart, Urt. v. 8. Juni 2017, 2 U 154/16, Tz.69; OLG Hamburg, Beschl. v. 27.9.2017, 3 W 58/17, B.I.1.b.bb; KG Berlin, Urt. v. 2.6.2017, 5 U 196/16, Tz. 32 - Cool Sculpting; OLG Celle, Beschl. v. 4.1.2018, 13 U 114/17 - Cool Sculpting (= MD 2018, 206); OLG Frankfurt, Urt. v. 21.6.2018, 6 U 74/17, I.2.b; OLG Celle, Urt. v. 31.7.2018, 13 U 26/18, II.2.b; OLG Saarbrücken, Urt. v. 19.12.2018, 1 U 41/18, II.2.d.aa.2; OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.1.2019, 6 W 96/18 - Bioresonanztherapie; OLG Jena, Urt. v. 3.7.2019, 2 U 626/18, II.3.a.ee; OLG Hamm, Beschl. v. 2.3.2021, I-4 U 6/21; KG, Urt. v. 18.9.2018, 5 U 124/17 (MD 2018, 947); OLG Nürnberg, Urt. v. 29.10.2019, 3 U 559/19, B.III.2.a - Sinupret; OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.10.2020, 6 U 59/20 (MD 2021, 8); OLG Hamburg, Urt. v. 9.2.2021, 3 U 163/18, Tz. 97; OLG Hamm, Beschl. v. 2.3.2021, I-4 U 6/21; OLG Hamm, Urt. v. 21.4.2022, 4 U 39/22. Tz. 55; OLG München, Urt. v. 24.2.2022, 29 U 7517/20; OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.6.2022, 6 U 259/21; OLG Hamburg, Urt. v. 23.6.2022, 5 U 173/19 (= MD 2022, 920); OLG München, Urt. v. 7.7.2022, 6 U 6410/21, II.3.b.1 (MD 2022, 964); KG, Urt. v. 21.2.2023, 5 U 138/21, Tz. 37
BGH, Urt. v. 5.11.2020, I ZR 204/19, Tz. 18 - Sinupret
Eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast kommt unter anderem dann in Betracht, wenn der Kläger darlegt und nachweist, dass nach der wissenschaftlichen Diskussion die Grundlagen, auf die der Werbende sich stützt, seine Aussage nicht rechtfertigen oder sogar jegliche tragfähige wissenschaftliche Grundlage für die Behauptung fehlt.
Ebenso OLG Hamm, Beschl. v. 2.3.2021, I-4 U 6/2
OLG Düsseldorf, Urt. v. 6.8.2015, 2 U 10/15, Tz. 121
Die Umkehr der Darlegungs- und Beweislast findet auch dann statt, wenn der Verkehr die Werbeaussage auch ohne expliziten Hinweis des Werbenden als hinreichend wissenschaftlich abgesichert versteht.
OLG Hamburg, Beschl. v. 5.11.12, 3 W 18/12, II.3.b.aa
Der Antragsteller hat das Fehlen einer wissenschaftlichen Grundlage substantiiert vorzutragen und ggf. glaubhaft zu machen. Es tritt jedoch eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast ein, wenn der Antragsteller substantiiert vorgetragen und ggf. glaubhaft gemacht hat, dass die angegriffene werbliche Behauptung wissenschaftlich umstritten ist. Das ergibt sich daraus, dass der Werbende, indem er die Angabe als objektiv richtig darstellt, ohne auf vorhandene Gegenstimmen hinzuweisen, die Verantwortung für ihre Richtigkeit übernimmt und diese daher auch belegen muss.
Die Richtigkeit der gesundheitsbezogenen Angabe hat der Werbende auch dann zu beweisen, wenn er mit einer ungeprüften Behauptung oder ohne wissenschaftliche Grundlage wirbt. Auch hier ist es allerdings zunächst Sache des Angreifers, das Fehlen einer wissenschaftlichen Grundlage substantiiert darzulegen und zu beweisen.
Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 30.1.2014, 3 U 133/12, II.2.b.aa; Ebenso OLG Hamm, Urt. v. 20.5.2014, 4 U 57/13, Tz. 109; OLG Jena, Urt. v. 22.04.15, 2 U 723/14 (= MD 2015, 773); OLG Hamburg, Beschl. v. 27.9.2017, 3 W 58/17, B.I.1.b.bb; OLG Saarbrücken, Urt. v. 19.12.2018, 1 U 41/18, II.2.d.aa.2; OLG Hamm, Beschl. v. 2.3.2021, I-4 U 6/2
OLG Frankfurt, Urt. v. 6.12.2018, 6 U 125/18, II.B.2
Soweit die Antragsgegnerin die Auffassung vertritt, es würden zu geringe Anforderungen an die „fachliche Umstrittenheit“ gestellt, kann dem nicht gefolgt werden. Es kommt nicht darauf an, ob die vom Werbenden behauptete Wirkung Gegenstand kontrovers geführter wissenschaftlicher Diskussionen war, sondern darauf, ob diese wissenschaftlich gesichert ist (vgl. OLG Düsseldorf Urt. v. 13.11.2007, 20 U 172/06, Tz. 19).
Beispiel für die Vortragslast des Anspruchstellers:
OLG Frankfurt, Beschl. v. 21.3.2016, 6 W 21/16
Der Antragsteller ... stützt sich auf verschiedene Artikel und Lehrbuchauszüge. Dies ist nicht ausreichend. Es fehlt an konkretem Vortrag zur Irreführung der jeweils angegriffenen Einzelaussagen. Die eingereichten Unterlagen lassen nicht hinreichend erkennen, dass die beworbenen Methoden der Osteopathie und der Chirotherapie in ihrer Gesamtheit und für alle vom Antragsgegner beworbenen Indikationen ungesichert sind. Auszüge aus Wikipedia sind für die Glaubhaftmachung meist schon deshalb ungeeignet, da sie keine objektive Quelle darstellen. Die Verfasser bleiben anonym. Die mehr als 10 Jahre alte Untersuchung der Stiftung Warentest kommt zu keinem Pauschalurteil, sondern befasst sich differenziert mit den verschiedenen Spielarten der manuellen Therapie sowie den vorgesehenen Indikationen. Der Antragsteller kann deshalb nicht pauschal auf die Studie verweisen, ohne sie jeweils in Bezug zu den beworbenen Einzelaussagen zu setzen. Das Heraussuchen und Abgleichen der Aussagen mit der Studie ist auch nicht Aufgabe des Gerichts.
OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.1.2019, 6 W 96/18 - Bioresonanztherapie
Verweise insbesondere auf die Funktionsweise eines Geräts sowie einen durchgeführten Test in einer Sendung des Senders1 samt Fundstellenangaben können ausreichen.
OLG Frankfurt, Beschl. v. 7.3.2019, 6 W 17/19
Der Antragsteller hat nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass es der beworbenen "Magnetfeldtherapie" generell für jede denkbare Indikation an einer tragfähigen wissenschaftlichen Grundlage fehlt. Hierfür reichen seine eher plakativen Ausführungen, wonach der menschliche Körper nicht magnetisch sei und daher nicht mit Magnetfeldern interagieren könne, nicht aus. ...
Bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der "Magnetfeldtherapie" jegliche therapeutische Wirksamkeit abzusprechen ist, bedarf es konkreten Vortrags zu den angegriffenen Einzelaussagen, die Indikationen unterschiedlichster Art betreffen. Der Antragsteller muss angeben, welche konkreten Angaben aus den vorgelegten Glaubhaftmachungsmitteln auf die mangelnde Absicherung welcher Wirkungsaussage hindeuten.
Der Grundsatz, dass Anpruchsgegner den Nachweis über die Wahrheit seiner Aussage zu beweisen hat, wenn daran Zweifel bestehen, gilt allgemein und nicht nur bezogen auf Werbeaussagen mit Bezug auf Gesundheitsthemen. Er gilt in diesem Bereich aber auch und wird dort praktisch am häufigsten angewendet:
OLG Hamm, Urt. v. 18.11.2010, I-4 U 148/10
Generell ist es bei einer irreführenden Werbung Sache des Klägers/Antragstellers, die Unrichtigkeit der Behauptung zu beweisen/glaubhaft zu machen. Macht der Werbende aber im Bereich der gesundheitsbezogenen oder auch nur kosmetischen Werbung Wirkaussagen und sind die zu Grunde liegenden Wirkungen nach dem Vortrag des Klägers/Antragstellers wissenschaftlich umstritten, trifft den Erwerbenden die Verantwortung dafür, dass seine Angaben objektiv richtig sind (BGH GRUR 1958, 485, 486 - Odol; GRUR 1969, 422 - Kaltverzinkung; GRUR 1991, 848, 849 - Rheumalind II; GRUR 2010, 359, 361 - Vorbeugen mit Coffein).
OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.11.2011, 6 U 93/11, Tz. 38 f
Bei gesundheitsbezogenen Wirksamkeitsbehauptungen liegt eine Irreführung bereits dann vor, wenn der beworbenen Maßnahme Wirkungen beigelegt werden, die nicht hinreichend gesichert sind. Daher ist eine Werbung, die den Eindruck der wissenschaftlichen Unangefochtenheit erweckt, schon dann irreführend, wenn die behauptete Wirkung nicht nachgewiesen bzw. wissenschaftlich hinreichend abgesichert ist. Trägt die klagende Partei das Fehlen einer wissenschaftlichen Grundlage einer gesundheitsbezogenen Werbeaussage substantiiert vor, so ist es Aufgabe des Beklagten, die wissenschaftliche Absicherung einer Werbeaussage zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen (GRUR 1991, 848, 849 - Rheumalind II).
Ebenso OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.5.2011, 4 U 213/10, II.2.c.bb.2; OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.2.13, 6 U 36/12 (= MD 2013, 438, 443 f); OLG Karlsruhe, Urt. v. 9.10.2013, 6 U 85/12 (= MD 2013, 1033)
Zur Bestimmung des Begriffs "gesundheitsbezogen" greift das OLG Karlsruhe - auch für andere Produkte als Lebensmitteln - auf die Definition in der Health-Claims-Verordnung zurück (OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.2.13, 6 U 36/12 (= MD 2013, 438, 444)). Darin heißt es in Art. 2 Abs. 2 Nr. 5:
„gesundheitsbezogene Angabe“ ist jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht
Die Grundsätze zu umstrittenen Aussagen gelten natürlich erst recht für Behauptungen, für die es gar keine empirische Absicherung gibt.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.3.2011, 20 U 85/10
Wer mit einer an das Gesundheitsbewusstsein der von ihm angesprochenen Verkehrskreise appellierenden Aussage werbend hervortritt, die den Eindruck einer wissenschaftlich gesicherten Erkenntnis vermittelt, übernimmt die Gewähr für deren Richtigkeit und muss daher im Streitfall die wissenschaftliche Absicherung dieser Werbeangabe auch beweisen (BGH GRUR 1991, 848, 849 - Rheumalind II).
Ebenso OLG Hamm, Urt. v. 20.5.2014, 4 U 57/13, Tz. 109
Insbesondere: Fachlich ungesicherte, umstrittene oder haltlose Aussagen mit Gesundheitsbezug
Die allgemeinen Grundsätze zu ungesicherten oder umstrittenen Aussagen werden in einzelnen Gesetzen und EU-Verordnungen konkretisiert und bis hin zu einer Beweislastumkehr und dem Nachweis allgemein anerkannter wissenschaftlicher Erkenntnis modifiziert.
Zunächst werden die vorgenannten Grundsätze bei gesundheitsrelevanten Themen besonders streng gehandhabt.
OLG Hamburg, Beschl. v. 5.11.12, 3 W 18/12, II.3.b.aa
Weil das hohe Schutzgut der Gesundheit des Einzelnen und der Bevölkerung tangiert ist und an die Gesundheit anknüpfende Werbeaussagen sich typischerweise als besonders wirksam erweisen, sind an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit gesundheitsbezogener Werbeaussagen besonders strenge Anforderungen zu stellen; sog. Strengeprinzip.
Solche Aussagen sind nur dann zulässig, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen. Der in Anspruch genommene Stand der Wissenschaft muss bereits im Zeitpunkt der Werbung dokumentiert sein; eine (erstmalige) Erhebung durch Sachverständigenbeweis im Unterlassungsprozess kommt nicht in Betracht, denn auch ein solches Gutachten kann den Vorwurf nicht entkräften, mit einer im Zeitpunkt der Werbung nicht belegten Aussage geworben zu haben.
OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.9.2012, 4 U 163/12, II.1.c.bb
Eine Werbung ist gesundheitsbezogen, wenn sie ... einen konkreten Einfluss auf die körperliche Beschaffenheit verspricht (vgl. auch § 1 Abs. 1 Ziff. 2 sowie Ziffer 1 HWG i.V.m. § 2 Abs. 1 AMG). Damit bewegt sich die Werbung im empfindlichen Bereich des Heilwesens, der im Interesse der öffentlichen Gesundheit eine besondere Reglementierung von Werbung erfordert (vgl. Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, 4. Aufl. 2012, Einführung Rdnr. 1 m.w.N.).
Dann gilt:
BGH, Urt. v. 28.9.2011, I ZR 96/10, Tz. 33 - INJECTIO
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass bei gesundheitsbezogener Werbung besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen zu stellen sind, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Werbeangaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können. Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht.
Ebenso OLG Hamburg, Beschl. v. 21.1.2020, 3 W 6/20, Tz. 11; OLG Hamm, Beschl. v. 4.2.2021, I-4 U 40/20, Tz. 9
BGH, Urt. v. 6.2.2013, I ZR 62/11, Tz. 32 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil
Eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gilt, wenn der Kläger darlegt und nachweist, dass nach der wissenschaftlichen Diskussion die Grundlagen, auf die der Werbende sich stützt, seine Aussage nicht rechtfertigen oder sogar jegliche tragfähige wissenschaftliche Grundlage für die Behauptung fehlt.
Ebenso OLG Hamburg, Beschl. v. 21.1.2020, 3 W 6/20, Tz. 112; KG, Beschl. v. 30.1.2015, 5 W 11/15 – Salzgrotte (MD 2015, 330); KG Berlin, Urt. v. 2.6.2017, 5 U 196/16, Tz. 32 - Coolsculpting
KG, Beschl. v. 11.7.2011, 5 U 115/09, IV.1
Die Darlegung und der Beweis einer fundierten wissenschaftlichen Absicherung einer gesundheitsbezogenen Werbeaussage obliegt dem Werbenden. Der allgemeine Grundsatz, dass der Anspruchsteller alle seinen Anspruch begründenden Tatsachen vortragen und beweisen muss, findet jedenfalls bei einer Werbung mit gesundheitsbezogenen Wirkungen eines Produktes keine Anwendung. Wer in der Werbung einem Produkt bestimmte gesundheitsbezogene Wirkungen beilegt, übernimmt die Verantwortung für die Richtigkeit seiner Darstellung und muss deshalb im Streitfall die wissenschaftliche Absicherung dieser Werbeangabe vortragen und beweisen, wenn der Anspruchsteller eine solche wissenschaftliche Absicherung hinreichend in Abrede stellt.
ebenso OLG Celle, Urt. v. 31.7.2018, 13 U 26/18, II.2.b OLG München, Urt. V. 19.4.2012, 6 U 2576/11, II.3.c (= MD 2012, 759); OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.1.2013, 20 U 222/11; s.a. OLG Koblenz, Urt. v. 10.1.2013, 9 U 922/12;
OLG Hamburg, Urt. v. 20.9.2012, 3 U 53/11, II.3.b
Werbende Anpreisungen auf dem Gebiet der Gesundheit sind nur zulässig, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen. Gegenüber der substantiierten Behauptung des Antragstellers, einer von ihm als irreführend angegriffenen gesundheitsbezogenen Werbung fehle die wissenschaftliche Grundlage bzw. die Aussage sei wissenschaftlich umstritten, obliegt es dem Antragsgegner, die wissenschaftliche Absicherung der Werbeaussage zu beweisen. Denn hat der Werbende mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben und diese in der Werbung als objektiv richtig hingestellt, ohne auf die Bedenken hinzuweisen und die Gegenmeinung zu erwähnen, so übernimmt er dadurch, dass er sich für eine bestimmte Auffassung entscheidet und eine bestimmte Aussage trifft, die Verantwortung für deren Richtigkeit, die er – abweichend von den allgemeinen Regeln – nach höchstrichterlicher Rechtsprechung im Streitfall darzulegen und zu beweisen hat. Eine auf einer Studie basierende Aussage ist in diesem Sinne „umstritten“, wenn zumindest eine wissenschaftlich ernstzunehmende Gegenstimme das Ergebnis der Studie selbst in Frage stellt.
Diese Grundsätze führen aber nicht zu einem Verbot der Werbung mit umstrittenen Aussagen mit Bezug zur Gesundheit. Allerdings muss in diesen Fällen in der Werbung deutlich gemacht werden, dass die Anwendung oder Wirkung des beworbenen Mittels noch nicht allgemein anerkannt ist.
BGH, Urt. v. 6.2.2013, I ZR 62/11, Tz. 16 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil
Unzulässig ist es, wenn mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben wird, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen.
Ebenso KG, Beschl. v. 30.1.2015, 5 W 11/15 – Salzgrotte (MD 2015, 330); KG Berlin, Urt. v. 2.6.2017, 5 U 196/16, Tz. 32 - Coolsculpting; OLG Hamm, Beschl. v. 4.2.2021, I-4 U 40/20, Tz. 9
OLG Oldenburg, Urt. v. 1.9.2005, U 51/05
Die Rechtsprechung lässt grundsätzlich offen, auch für noch nicht (völlig) gesicherte medizinische Methoden und Verfahren, gegebenenfalls auch für Außenseitermethoden zu werben, wenn sich nicht auf Grund anderer Vorschriften und insbesondere wegen nahe liegender Gesundheitsgefahren etwas anderes ergibt. Es kann durchaus ein anzuerkennendes Bedürfnis bestehen, auch solche Produkte und Verfahren, deren Wirksamkeit (noch) nicht hinreichend gesichert ist und die sich in der Medizin (noch) nicht allgemein durchgesetzt haben, auf dem maßgebenden Markt bekannt zu machen (vgl. Doepner, § 3 HWG Rdnr. 36 [S. 253]). Dann muss aber jedenfalls für den Werbeadressaten hinreichend erkennbar sein, dass das angebotene und beworbene Medizinprodukt oder Verfahren nicht zum in der Medizin allgemein anerkannten Standard gehört und in seiner Wirksamkeit noch nicht hinreichend gesichert und anerkannt ist. Dies ist erforderlich, um bei dem Adressaten, unter denen gegebenenfalls auch medizinische Laien sein können, keine Fehlvorstellungen über Wirkungen und Wirksamkeit des Produkts und Verfahrens hervorzurufen.
In solchen Fällen wäre es aber wiederrum unzulässig, die Anwendung oder Wirkung eines Mittels als noch nicht allgemein anerkannt zu bewerben, wenn für die Anwendung oder Wirkung keinerlei seriöse Quelle angegeben werden kann.
Insbesondere Wirkaussagen im Anwendungsbereich des HWG
§ 3 HWG
Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor,
1. wenn Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben,
Der Nachweis der Wirkungen oder der therapeutischen Wirksamkeit ist von demjenigen zu führen, der damit wirbt. Der Gesetzgeber hat die Art, in der der Nachweis erbracht werden kann, ausdrücklich offen gelassen (BT-Drcks. 7/5091, S. 6). Der Nachweis muss in der Regel in einer wissenschaftlich anerkannten Methode erbracht werden, d.h. in der Regel in einer randomisierten, placebo-gestützten Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung. Alternativ kann sich der Werbende zum wissenschaftlichen Nachweis der Richtigkeit seiner Werbebehauptung auf den Inhalt der Zulassung und der Fachinformation berufen, weil diese Unterlagen Gegenstand der Überprüfung durch die Zulassungsbehörde waren.
Anforderungen an den wissenschaftlichen Nachweis
BGH, Urt. v. 6.2.2013, I ZR 62/11, Tz. 19, 33 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil
Welche Anforderungen an den Nachweis einer gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis zu stellen sind, hängt von den im Wesentlichen tatrichterlich zu würdigenden Umständen des Einzelfalls ab.
Ebenso OLG München, Urt. v. 8.12.2016, 29 U 1893/16 - Bioresonanztherapie; KG, Urt. v. 21.2.2023, 5 U 138/21, Tz. 39
Studienergebnisse
Randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie
BGH, Urt. v. 6.2.2013, I ZR 62/11, Tz. 19 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil
Studienergebnisse, die in der Werbung oder im Prozess als Beleg einer gesundheitsbezogenen Aussage angeführt werden, sind grundsätzlich nur dann hinreichend aussagekräftig, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet wurden. Dafür ist im Regelfall erforderlich, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist.
Ebenso BGH, Urt. v. 5.11.2020, I ZR 204/19, Tz. 20 - Sinupret; OLG Hamm, Beschl. v. 4.2.2021, I-4 U 40/20, Tz. 11
KG, Beschl. v. 11.7.2011, 5 U 115/09, B.
Eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung muss auf überzeugenden Methoden und Feststellungen beruhen. Insoweit ist grundsätzlich die Vorlage einer randomisierten, placebokontrollierten Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung zu fordern. Diese Anforderungen folgen aus der immanenten Logik einer wissenschaftlichen Beweisführung. Soweit einzelne Studien hiervon ausnahmsweise abweichen wollen, bedarf es hierzu einer Rechtfertigung, die über bloße Kostenerwägungen hinausgehen muss.
OLG Hamburg, Beschl. v. 5.11.12, 3 W 18/12, II.3.b.cc
Für die wissenschaftliche Absicherung bei Werbung mit gesundheitsfördernden Wirkungen verlangt die höchstrichterliche Rechtsprechung als wissenschaftlich fundierten Wirksamkeitsnachweis Studien unter Heranziehung einer ausreichenden Anzahl von Probanden und die Durchführung von randomisierten placebo-kontrollierten Doppelblindstudien mit einer adäquaten statistischen Auswertung.
Ebenso OLG Bamberg, Urt. v. 7.5.2014, 3 U 1/14, B.I.1.c.aa; OLG Celle, Beschl. v. 20.01.15, 13 U 108/14; OLG München, Urt. v. 12.2.2015, 6 U 3700/13; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.2.2015, 15 U 70/14, Tz. 130; OLG München, Urt. v. 12.2.2015, 6 U 2198/14, II.2.e = MD 2015, 504; OLG Koblenz, Urt. v. 27.1.2016, 9 U 895/15 (MD 2016, 475); OLG Zweibrücken, Urt. v. 25.8.2016, 4 U 93/14; OLG München, Urt. v. 8.12.2016, 29 U 1893/16 - Bioresonanztherapie; OLG Frankfurt, Urt. v. 21.6.2018, 6 U 74/17, I.2.c; OLG Celle, Urt. v. 31.7.2018, 13 U 26/18, II.2.b; OLG Hamburg, Urt. v. 29.5.2019, 3 U 95/18, Tz. 102; KG, Urt. v. 21.2.2023, 5 U 138/21, Tz. 39
OLG München, Urt. v. 8.12.2016, 29 U 1893/16 - Bioresonanztherapie
Im Regelfall ist es erforderlich, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist (vgl. BGH a.a.O. Tz. 19 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Das gilt zumindest dann, wenn objektiv messbare organische Befundmöglichkeiten fehlen und der Wirksamkeitsnachweis damit allein von einer Beurteilung des subjektiven Empfindens der Probanden abhängt (vgl. BGH GRUR 2012, 1164 Tz. 19 - ARTROSTAR)
OLG Celle, Urt. v. 4.10.2012, 13 U 36/12, II.1.b.bb.(3).(b)
Die hinreichende wissenschaftliche Absicherung kann sich zwar schon aus einer einzelnen Arbeit ergeben, sofern diese auf überzeugenden Methoden und Feststellungen beruht (vgl. BGH, Urt. v. 21.1.2010, I ZR 23/07, Tz. 18 - Vorbeugen mit Coffein). Eine allgemeine Anerkennung in der Fachwelt ist dann nicht erforderlich, solange die Studie nach allgemein anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellt worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2008, I ZR 51/06, Tz. 24 - Priorin).
Der Verfügungsbeklagte kann sich nicht auf die eigenen Behandlungserfahrungen oder diejenigen von Kollegen berufen. Diese Erfahrungen stellen keinen wissenschaftlichen Nachweis dar. ... Sofern für den Nachweis der Wirksamkeit eines Heilmittels praktische Erfahrungen für ausreichend erachtet werde, setzt dieser Nachweis jedenfalls nach wissenschaftlichen Methoden aufbereitetes Erfahrungsmaterial voraus (Doepner, HWG, § 3 Rn. 73). Bloße Erfahrungsberichte von Ärzten, die das Heilmittel ohne Zuhilfenahme wissenschaftlicher Kontrollmethoden anwenden, den Erfolg intuitiv bewerten und das Heilmittel in allgemeinen Worten positiv beschreiben, haben gewöhnlich keine derartige Beweiskraft.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.1.2013, 20 U 222/11
Es kann vorliegend dahinstehen, ob ein wissenschaftlich fundierter Wirksamkeitsnachweis grundsätzlich die Vorlage einer randomisierten, placebo-kontrollierten Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung erfordert (so OLG Frankfurt, Urt. v. 12.01.2006 - 6 U 241/04 - Priorin-Kapseln). Der Senat hat in seinem Urt. v. 24.11.2009, I-20 U 194/08 ausgeführt, dass der Verzicht auf einen solchen, als Goldstandard bezeichneten Nachweis nicht nur auf eine vertretbare Absenkung des Niveaus hinausläuft, sondern in der Regel den faktischen Verzicht auf die gesetzliche Forderung eines Nachweises der Wirksamkeit bedeutet, da eine nicht randomisierte und placebo-kontrollierte Doppelblindstudie wegen des nicht zu unterschätzenden Placeboeffekts oftmals wertlos ist (ZLR 2010, 343; MD 2010, 170). Er hat sich dabei auf die breit angelegte GAIT-Studie gestützt (New England Journal of Mediane 2006, Vol. 354, S. 795 ff.). ... Diese Auffassung des Senats, der sich auch das Oberlandesgericht Karlsruhe angeschlossen hat (MD 2011, 522), hat jedenfalls für den Bereich diätetischer Lebensmittel nunmehr auch höchstrichterliche Billigung erfahren (BGH GRUR 2012, 1164, Rdnr. 20 - Arthrostar).
OLG Hamm, Beschl. v. 4.2.2021, I-4 U 40/20, Tz. 11
Der Senat verkennt nicht, dass der Beklagten die Beibringung einer im Regelfall erforderlichen randomisierten, placebokontrollierten Doppelblindstudie faktisch nicht möglich ist, weil ... eine Behandlung mittels eines Placebos nicht möglich ist, ohne dass die Probanden hiervon Kenntnis haben. Ein Placeboeffekt kann sich mithin nicht einstellen.
Gleichwohl besteht im Ergebnis kein Anlass, von der vorstehend dargestellten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast abzuweichen, weil in einer solchen Konstellation anstelle einer randomisierten, placebokontrollierten Doppelblindstudie jedenfalls aussagekräftige und belastbare Studien einer niedrigeren Evidenzklasse hinsichtlich sämtlicher der in Rede stehenden Werbeaussagen vorgelegt werden müssten, um den erforderlichen Nachweis zu führen.
Subgruppenanalyse; Metadatenanalyse
BGH, Urt. v. 6.2.2013, I ZR 62/11, Tz. 20 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil
Ob auch nicht prospektive, sondern nachträglich anhand vorliegender Studiendaten im Rahmen einer sogenannten Subgruppenanalyse oder im Wege der Zusammenfassung mehrerer wissenschaftlicher Studien (Metaanalyse) erstellte Studien eine Werbeaussage tragen können, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei wird es für die Frage der Irreführung neben der Einhaltung der für diese Studien geltenden wissenschaftlichen Regeln vor allem darauf ankommen, ob der Verkehr in der Werbung hinreichend deutlich auf die Besonderheiten der Art, Durchführung oder Auswertung dieser Studie und gegebenenfalls die in der Studie selbst gemachten Einschränkungen im Hinblick auf die Validität und Bedeutung der gefundenen Ergebnisse hingewiesen und ihm damit die nur eingeschränkte wissenschaftliche Aussagekraft der Studie vor Augen geführt wird.
Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 21.6.2018, 6 U 74/17, I.2.c
OLG Hamburg, Urt. v. 3.8.2017, 3 U 32/17, II.2.c
Nicht prospektive, nachträglich anhand vorliegender Studiendaten im Rahmen einer sogenannten Subgruppenanalyse oder im Wege der Zusammenfassung mehrerer wissenschaftlicher Studien (Metaanalyse) erstellte Studien können von nur eingeschränkter Aussagekraft sein. Ist dies der Fall, ist es irreführend, wenn der Verkehr in der Werbung nicht hinreichend deutlich auf die Besonderheiten der Art, Durchführung oder Auswertung dieser Studie und gegebenenfalls die in der Studie selbst gemachten Einschränkungen im Hinblick auf die Validität und Bedeutung der gefundenen Ergebnisse hingewiesen und ihm damit die nur eingeschränkte wissenschaftliche Aussagekraft der Studie vor Augen geführt wird (BGH, a.a.O., Rn. 20 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; Senat, MD 2007, 1189, 1195; MD 2008, 55, 61).
Zulassungsbescheid; Inhalt der Fachinformation
BGH, Urt. v. 6.2.2013, I ZR 62/11, Tz. 35 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil
Im Hinblick auf Angaben, die der Zulassung des Arzneimittels wörtlich oder sinngemäß entsprechen, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, dass sie im Zeitpunkt der Zulassung dem gesicherten Stand der Wissenschaft entsprechen. Dies gilt zunächst für Angaben, die sich auf die therapeutische Wirksamkeit beziehen. Denn gemäß § 25 Abs. 2 Satz 3 AMG fehlt die für eine Zulassung notwendige therapeutische Wirksamkeit, wenn der Antragsteller nicht entsprechend dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Ergebnisse nachweist, dass sich mit dem Arzneimittel therapeutische Ergebnisse erzielen lassen. Hat ein Präparat die Hürde der Zulassung genommen, kann also grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass die Wirkungsangaben dem gesicherten Stand der Wissenschaft entsprechen. Weitergehend wird der Inhalt der Zulassung im Regelfall aber auch als hinreichender Beleg für Werbebehauptungen gelten können, die nicht die zum Anwendungsgebiet gehörenden, sondern darüber hinausgehende Wirkungen und pharmakologische Eigenschaften beschreiben. Aus § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AMG, wonach die Zulassungsbehörde die Zulassung versagen darf, wenn das Arzneimittel nicht nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse ausreichend geprüft worden ist, ergibt sich, dass auch diese nicht unmittelbar das Anwendungsgebiet betreffenden Eigenschaften Gegenstand der behördlichen Prüfung sind. Grundlage der Zulassungsentscheidung sind alle vom Antragsteller in Übereinstimmung mit den §§ 22, 23 und 24 AMG eingereichten Unterlagen, die von der Zulassungsbehörde dahingehend zu prüfen sind, ob sie die beantragte Zulassung rechtfertigen.
Ebenso BGH, Urt. v. 5.11.2020, I ZR 204/19, Tz. 21 - Sinupret; OLG Hamburg, Urt. v. 9.11.2017, 3 U 28/17, B.I.2.a – PIGF-Hemmung; OLG Hamburg, Urt. v. 17.4.2014, 3 U 73/13, II.2.a.bb; OLG Koblenz, Urt. v. 27.1.2016, 9 U 895/15 (MD 2016, 475); OLG Köln, Urt. v. 20.1.2017, 6 U 65/16; OLG Hamburg, Urt. v. 3.8.2017, 3 U 32/17, II.2.c; OLG Nürnberg, Urt. v. 29.10.2019, 3 U 559/19, B.III.2.a - Sinupret; OLG Hamburg, Beschl. v. 25.3.2020, 3 W 24/20, Tz. 8; OLG Hamburg, Beschl. v. 27.2.2020, 3 W 13/20, Tz. 6
BGH, Urt. v. 6.2.2013, I ZR 62/11, Tz. 36 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil
Für Aussagen, die den Angaben in der Fachinformation gemäß § 11a HWG entsprechen, gilt regelmäßig nichts anderes. Diese Angaben sind nach § 22 Abs. 7 Satz 1, § 25 Abs. 5 Satz 1 AMG im Zulassungsverfahren ebenfalls Gegenstand der behördlichen Prüfung. Diese Grundsätze gelten zudem, wenn das Arzneimittel im Wege des zentralen Zulassungsverfahrens von der Europäischen Kommission zugelassen ist.
Ebenso BGH, Urt. v. 5.11.2020, I ZR 204/19, Tz. 22 - Sinupret
BGH, Urt. v. 7.5.2015, I ZR 29/14, Tz. 35 - Äquipotenzangabe in Fachinformation
Ein Werbender kann sich zum wissenschaftlichen Nachweis der Richtigkeit seiner werblichen Behauptungen in Bezug auf Eigenschaften eines Arzneimittels grundsätzlich auf die Angaben in der Fachinformation berufen (BGH, GRUR 2013, 649 Rn. 34 bis 36 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Ebenso kann sich der Inhaber einer Arzneimittelzulassung darauf berufen, dass die Angaben in der Fachinformation zum Zeitpunkt der Zulassung des Arzneimittels dem gesicherten Stand der Wissenschaft entsprochen haben.
OLG Nürnberg, Urt. v. 29.10.2019, 3 U 559/19, B.III.2.a - Sinupret
Der unverfälschte Inhalt der Fachinformation darf in der Werbung wiedergeben werden. Der Werbende ist nicht verpflichtet, dazu in seiner Werbung Klarstellungen vorzunehmen, um einem unzutreffenden Schluss des Fachverkehrs aus dem Inhalt der Fachinformation entgegen zu wirken (OLG Hamburg, Urt. v. 23.11.2017, 3 U 28/17, Tz. 60). Über den Inhalt der Fachinformationen hinausgehende Werbeaussagen im Rahmen einer Arzneimittelwerbung sind dagegen irreführend und nicht dazu geeignet, einen gesicherten Stand der Wissenschaft zu belegen, wenn in der Fachinformation lediglich ausgeführt wird, dass Tierexperimente und In-vitro-Untersuchungen antimikrobielle Wirkung gezeigt hätten, antiinflammatorische Effekte in geeigneten Modellen nachgewiesen worden seien und diese Wirkungen eine Rolle für den therapeutischen Nutzen von dem beworbenen Arzneimittel spielten (OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 7.6.2017, 6 U 38/16, Tz. 19).
Der Senat schließt sich nicht der Rechtsauffassung des OLG Schleswig-Holstein im Urteil vom 5.6.2019, 6 U 5/19 – an, … in dem das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht ausführte, dass es ausreiche, dass in der Fachinformation entzündungshemmende Effekte beschrieben werden, unabhängig davon, ob diese Wirkungen auf human-pharmakologischen Untersuchungen beruhen oder nicht.
Allerdings muss sich die Werbeaussage auch tatsächlich in dieser Form der Zulassung oder Fachinformation entnehmen lassen und es darf nicht hinzugefügt oder herausgelesen werden, was Zulassung und Fachinformation nicht hergeben (BGH, Urt. v. 5.11.2020, I ZR 204/19, Tz. 23 ff - Sinupret).
OLG Braunschweig, Beschl. v. 7.11.2022, 2 W 82/22, II.1.b.aa (bei juris)
Geht die Werbeanzeige über den Inhalt der Fachinformation hinaus, kann diese nicht als Beleg für einen gesicherten Stand der Wissenschaft herangezogen werden. In einem solchen Fall obliegt es dem Werbenden, die von ihm behauptete Wirksamkeit des beworbenen Produkts darzulegen und ggf. zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen.
ABER:
OLG Hamburg, Urt. v. 27.1.2022, 3 U 6/21, Tz. 65
Zwar begründet der Inhalt der Fachinformation die Vermutung, dass diese den Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse zum Zeitpunkt des jeweiligen Standes der Fachinformation zutreffend wiedergibt. Daraus lässt sich indes nicht ableiten, dass der Fachverkehr jede einzelne der in die Fachinformation aufgenommenen Formulierungen gerade so versteht, wie es dem Verständnis der Zulassungsbehörde von dem Ergebnis der mitgeteilten Daten entspricht.
Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 23.12.2021, 3 U 7/21, Tz. 44; OLG Hamburg, Urt. v. 23.12.2021, 3 U 10/21, Tz. 34
Und:
OLG Hamburg, Beschl. v. 21.1.2020, 3 W 6/20, Tz. 13
Eine Irreführung liegt aber auch dann vor, wenn eine Werbeaussage auf eine Fachinformation gestützt wird, die sich – entgegen der Erwartung des angesprochenen Verkehrs – nicht mit dieser werblichen Angabe befasst (OLG Hamburg, Beschluss vom 20.12.2019, 3 W 88/19).
AUßERDEM:
BGH, Urt. v. 6.2.2013, I ZR 62/11, Tz. 43 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil
Allerdings gilt der Grundsatz der Maßgeblichkeit der Zulassung des Arzneimittels nicht uneingeschränkt, sondern findet seine Grenze in seiner Eigenschaft als Regelung der Darlegungs- und Beweislast. Daraus ergibt sich, dass eine Irreführung dann in Betracht kommt, wenn der Kläger darlegt und erforderlichenfalls beweist, dass neuere, erst nach dem Zulassungszeitpunkt bekanntgewordene oder der Zulassungsbehörde bei der Zulassungsentscheidung sonst nicht zugängliche wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen, die gegen die wissenschaftliche Tragfähigkeit der durch die Zulassung belegten Aussagen sprechen.
BGH, Urt. v. 7.5.2015, I ZR 29/14, Tz. 36, 38 - Äquipotenzangabe in Fachinformation
Der Kläger kann die indizielle Bedeutung der Zulassung für die hinreichende wissenschaftliche Absicherung der in einer Fachinformation enthaltenen Angaben allerdings erschüttern, indem er darlegt und erforderlichenfalls beweist, dass neuere, erst nach dem Zulassungszeitpunkt bekanntgewordene oder der Zulassungsbehörde bei der Zulassungsentscheidung sonst nicht zugängliche wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen, die gegen die wissenschaftliche Tragfähigkeit der durch die Zulassung belegten Aussagen sprechen (vgl. BGH, GRUR 2013, 649 Rn. 42 f. - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).
Die indizielle Bedeutung der Zulassung für die hinreichende wissenschaftliche Absicherung der Angaben in einer Fachinformation kann jedoch nicht durch Angriffe auf Studien erschüttert werden, die dem Zulassungsantrag beigefügt waren (vgl. BGH, GRUR 2013, 649 Rn. 45 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Stellt sich nach der Zulassung des Arzneimittels heraus, dass die der Zulassungsentscheidung zugrunde liegenden Gutachten unzutreffend sind oder von der Zulassungsbehörde unzutreffend bewertet wurden, handelt es sich daher nicht um neuere wissenschaftliche Erkenntnisse, die die indizielle Bedeutung der Zulassung für die hinreichende wissenschaftliche Absicherung der in der Fachinformation enthaltenen Angaben erschüttern könnten.
Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 4.7.2013, 3 U 161/11, II.3.b.b; OLG Hamburg, Urt. v. 30.1.2014, 3 U 133/12, II.2.b.aa; OLG Hamburg, Urt. v. 17.4.2014, 3 U 73/13, II.2.a.bb; OLG Koblenz, Urt. v. 27.1.2016, 9 U 895/15 (MD 2016, 475); OLG Köln, Urt. v. 20.1.2017, 6 U 65/16
OLG Hamburg, Urt. v. 30.1.2014, 3 U 133/12, II.2.b.aa
Die Zulassung des Arzneimittels einschließlich des Inhalts der von der Zulassungsbehörde geprüften Fachinformation steht allerdings dann der Feststellung einer Irreführung nicht entgegen, wenn der Anspruchsteller im Rahmen der ihm diesbezüglich obliegenden Darlegungs- und Beweislast darlegt und ggf. beweist, dass neuere, erst nach dem Zulassungszeitpunkt bekanntgewordene oder der Zulassungsbehörde bei der Zulassungsentscheidung sonst nicht zugängliche wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen, die gegen die wissenschaftliche Tragfähigkeit der durch die Zulassung belegten Aussagen sprechen (BGH GRUR 2013, 649 Rn. 43 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).
Ebenso OLG Köln, Urt. v. 20.1.2017, 6 U 65/16
Dies gilt bei homöopathischen Arzneimitteln natürlich auch für die Angaben in der substanzbezogenen Monographie des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (OLG Koblenz, Urt. v. 27.1.2016, 9 U 895/15 (MD 2016, 475)).
OLG Koblenz, Urt. v. 27.1.2016, 9 U 895/15 (MD 2016, 475)
Hinsichtlich der Wirksamkeit eines homöopathischen Arzneimittels kann auch auf die substanzbezogene Monographie des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte Bezug genommen werden.
Diese Rechtsprechung findet auf traditionell registrierte Arzneimittel keine Anwendung:
OLG Jena, Urt. v. 3.7.2019, 2 U 626/18, II.3.a.bb
Der Bundesgerichtshof hat zu zulassungspflichtigen Medikamenten ausgeführt, dass im Hinblick auf Angaben, die der Zulassung des Arzneimittels wörtlich oder sinngemäß entsprechen, regelmäßig davon ausgegangen werden könne, dass sie im Zeitpunkt der Zulassung dem gesicherten Stand der Wissenschaft entsprechen. …
Diese Wertung kann auf traditionell registrierte Arzneimittel jedoch nicht übertragen werden, da es ein besonderes Zulassungsverfahren, das eine besondere behördliche Prüfung beinhaltet, hier gerade nicht gibt. Auch soweit der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung ausgeführt hat, dass der Inhalt der Zulassung im Regelfall als hinreichender Beleg für Werbebehauptungen gelten könne, die nicht zum Anwendungsgebiet gehörten, ist dies mangels behördlichen Prüfungsverfahrens nicht auf traditionell registrierte Arzneimittel anwendbar.
Zu irreführenden Angaben in einer Fachinformation auch hier.
Zulassung einer Heilbehandlung durch eine Krankenkasse
OLG Düsseldorf, Urt. v. 5.11.2013, 20 U 107/13
Der Umstand, dass eine Krankenkasse die Kosten einer „xy-Therapie" übernimmt, ist nicht geeignet, auf eine Änderung der wissenschaftlichen Erkenntnisse zu schließen. Wann und weshalb Krankenkassen bestimmte Kosten übernehmen, ist nicht allein eine Frage des wissenschaftlichen Beweises einer Wirksamkeit der entsprechenden Behandlung, sondern hängt von diversen, zum Teil auch betriebswirtschaftlichen Erwägungen der Kassen ab. Die Erstattung bestimmter Kosten dient allein ihrem Bestreben, bestimmte Bevölkerungsteile an sich zu binden.
Ebenso OLG Jena, Urt. v. 22.4.2015, 2 U 723/14
Abstracts
OLG Bamberg, Urt. v. 7.5.2014, 3 U 1/14, B.I.1.c.bb
In der Rechtsprechung anerkannt ist, dass sogenannte "Abstracts", also die Zusammenfassung einer wissenschaftlichen Untersuchung, für einen wissenschaftlichen Nachweis im Prozess ungeeignet sind (OLG Hamm, GRUR-RR 2014, 84; OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.1.2013, I-20 U 222/11; OLG Hamburg, Urt. v. 21.6.2012, 3 U 97/11). Dies hat seinen Grund darin, dass sich "das Gericht nicht darauf beschränken (darf), Äußerungen von Wissenschaftlern unbesehen zu glauben, es muss diese vielmehr für die Gewinnung der erforderlichen richterlichen Überzeugung auch nachvollziehen können" (so OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.03.2011, 20 U 85/10). …
Regelmäßig ist erforderlich, dass dasjenige Material vorgelegt wird, das die Grundlage für das jeweilige "Abstract" darstellt (OLG Düsseldorf a.a.O.).
KG, Urt. v. 12.6.2015, 5 U 167/12 (MD 15, 1001)
Englischsprachige Zusammenfassungen entsprechen nicht den Voraussetzungen des § 184 GVG und können nicht berücksichtigt werden.
Moderater
OLG Celle, Urt. v. 26.5.2016, 13 U 147/15, II.2.e.aa
Eine in der englischsprachigen Fassung vorgelegte Studie ist bei der Entscheidung zu berücksichtigen, …, soweit die mit der Entscheidung befassten Richter der Sprache hinreichend mächtig sind …. Zudem hat die Beklagte neben dem vollständigen fremdsprachigen Originaltext … für einzelne Abschnitte eine "Arbeitsübersetzung" in deutscher Sprache wiedergegeben. Ein solches Vorgehen wird als ausreichend angesehen, um die fremdsprachige wissenschaftliche Studie ordnungsgemäß in einen Prozess einzuführen (vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 12.7.2007, 3 U 39/07, Tz. 45).
Studie belegt Werbeaussage nicht
Voraussetzung eines wissenschaftlichen Nachweises ist zunächst, dass die wissenschaftliche(n) Studie(n), auf die sich der Werbende stützt, die Werbebehauptung tragen. Andernfalls darf die Werbeaussage nicht, jedenfalls nicht uneingeschränkt aufgestellt werden.
BGH, Urt. v. 6.2.2013, I ZR 62/11, Tz. 17 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil
Es kann irreführend sein, wenn eine Werbeaussage auf Studien gestützt wird, die diese Aussage nicht tragen.
Ebenso OLG Hamburg, Beschl. v. 21.1.2020, 3 W 6/20, Tz. 12
BGH, Urt. v. 6.2.2013, I ZR 62/11, Tz. 17 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil
Ein solcher Verstoß gegen den Grundsatz der Zitatwahrheit kommt zum einen in Betracht, wenn die als Beleg angeführte Studie den vom Verkehr nach den Umständen des Einzelfalls zugrundegelegten Anforderungen an einen hinreichenden wissenschaftlichen Beleg nicht entspricht.
Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 17.4.2014, 3 U 73/13, II.2.a.bb; OLG Hamburg, Urt. v. 29.5.2019, 3 U 95/18, Tz. 101
BGH, Urt. v. 6.2.2013, I ZR 62/11, Tz. 17 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil
Eine Irreführung liegt zum anderen regelmäßig dann vor, wenn die in Bezug genommene Studie selbst Zweifel erkennen lässt, die Werbung indessen diese Einschränkungen nicht wiedergibt. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die Studie selbst, nicht aber die auf diese Studie bezogene Werbung abweichende Studienergebnisse nennt, wenn die Studie die in der Werbung behaupteten Ergebnisse nicht für bewiesen hält oder wenn sie lediglich eine vorsichtige Bewertung der Ergebnisse vornimmt, die Werbung dieses Ergebnis aber als gesichert darstellt.
Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 17.4.2014, 3 U 73/13, II.2.a.bb; OLG Hamburg, Urt. v. 29.5.2019, 3 U 95/18, Tz. 101
BGH, Urt. v. 6.2.2013, I ZR 62/11, Tz. 17 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil
In diesen Fällen geht es nicht darum, ob die Werbeaussage für sich genommen inhaltlich richtig ist, weil sie gegebenenfalls auf andere Studien gestützt werden könnte. Die Irreführung ergibt sich vielmehr bereits daraus, dass die durch die uneingeschränkt aufgestellte werbliche Behauptung in Bezug genommene Studie selbst die Aussage nicht oder nicht uneingeschränkt trägt und der Arzt in seinem Vertrauen enttäuscht wird, die durch eine Studie angeblich wissenschaftlich belegte Aussage unmittelbar durch diese Studie überprüfen zu können, ohne gewärtigen zu müssen, dass die als Beleg aufgeführte Studie nur teilweise, mittelbar oder nur im Zusammenhang mit anderen, nicht genannten Studien (möglicherweise) valide ist und die Werbebehauptung stützen kann. Dies beeinträchtigt die Sicherheit ärztlicher Therapieentscheidungen auf der Grundlage mit wissenschaftlichen Studien belegter Werbeaussagen und stellt deshalb wegen der besonderen Bedeutung des Schutzgutes der Gesundheit des Einzelnen sowie der Bevölkerung grundsätzlich eine relevante Irreführung dar.
Es reicht für den wissenschaftlichen Nachweis nicht aus, wenn eine Studie oder eine Mehrzahl an Studien eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Angabe nahelegen.
OLG Jena, Urt. v. 25.1.2017, 2 U 413/16
Dem Einwand, es könne nicht erwartet werden, dass eine hundertprozentig "zielgenaue" Studie vorgelegt werde, es vielmehr ausreiche, wenn Studien mit unterschiedlicher Richtung zusammen betrachtet den wissenschaftlichen Beleg erbringen, vermag der Senat nicht zu folgen
Insbesondere gesundheitsbezogene Wirkaussagen für Lebensmittel
Bei Lebensmitteln und insbesondere dem Irreführungstatbestand des § 11 LFGB ist zu berücksichtigen, dass sich die Rechtslage zum 13. Dezember 2014 geändert hat. Seitdem gilt:
OLG Düsseldorf, Urt. v. 6.8.2015, 2 U 11/15, 124, 126, 128
Mit Blick auf Art. 38 Abs. 1 LMIV kann eine wegen Irreführung unzulässige Werbung über Wirkungen eines Lebensmittels im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 LMIV nur angenommen werden, wenn das betreffende Mittel die behaupteten Wirkungen tatsächlich nicht besitzt. Auch eine Irreführung im Hinblick auf die … Angabe, die behauptete Wirkung sei wissenschaftlich nachgewiesen, kann nur angenommen werden, wenn davon auszugehen ist, dass eine solche wissenschaftliche Absicherung nicht gegeben ist.
Gleichwohl dürfen nicht zu strenge Anforderungen an eine behauptete wissenschaftliche Absicherung gestellt werden. Sie setzt nicht etwa voraus, dass die dem beworbenen Mittel beigelegte Wirkung Gegenstand einer allgemeinen wissenschaftlichen Diskussion geworden ist, sondern kann sich schon aus einer einzelnen Arbeit ergeben, sofern diese auf überzeugenden Methoden und Feststellungen beruht. Insoweit ist auch der in der Europäischen Verfassung verankerte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten, der die Anforderungen mit prägt, die an den Nachweis zu stellen sind, ob das Lebensmittel eine vom Werbenden behauptete Wirkung besitzt oder nicht.
In diesem Zusammenhang ist weiter zu beachten, dass die LMIV nach ihrem Art. 3 Abs. 1 insbesondere den Zweck verfolgt, die Volksgesundheit zu erhalten. Danach wäre ein Verbot wegen Irreführung über die einem Lebensmittel beigelegten Wirkungen unzulässig, wenn lege artis durchgeführte Untersuchungen zu dem Ergebnis geführt haben, dass die betreffende Werbeaussage richtig ist, ablehnende wissenschaftliche Stellungnahmen unabhängiger Wissenschaftler zu der betreffenden Studie nicht vorliegen und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Mittel gesundheitsschädlich ist. Die für die Werbung für kosmetische Mittel gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 LFGB in Verbindung mit der damals geltenden Richtlinie 76/768/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel aufgestellten Grundsätze gelten im Hinblick auf die übereinstimmende Formulierung der jeweils anzuwendenden Rechtsvorschriften auch für die hier zur Beurteilung stehende Lebensmittelwerbung nach § 11 Abs. 1 LFGB in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 LMIV. Die Verantwortung für die Richtigkeit der Wirkungsaussage trifft den nach Art. 8 LMIV verantwortlichen Lebensmittelunternehmer, der die Richtigkeit seiner Behauptung deshalb gegebenenfalls auch beweisen muss.
Die einschlägigen Bestimmungen des § 11 Abs. 1 LFGB in Verbindung mit Art. 7 LMIV verlangen gerade keine allgemein anerkannten wissenschaftlichen Nachweise für in Werbeaussagen behauptete Wirkungen mehr, so dass das entsprechende Erfordernis in § 11 Abs. 1 LFGB in der bis zum 12. Dezember 2014 geltenden Fassung mit Blick auf Art. 38 Abs. 1 LMIV nicht mehr aufrecht erhalten werden kann. Das gilt nach den vorstehenden Ausführungen auch dann, wenn der Werbende in seiner Anpreisung selbst behauptet, die dem beworbenen Erzeugnis zugeschriebenen Wirkungen seien wissenschaftlich erwiesen. Auch die hierzu ergangene Rechtsprechung, die grundsätzlich die Vorlage einer randomisierten, placebo-kontrollierten Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung fordert, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist, datiert aus der Zeit vor Inkrafttreten der LMIV und ist aus den genannten Gründen nicht auf den Lebensmittelbereich außerhalb des Gesundheitsbezuges übertragbar.
… Als Bestätigung der versprochenen Wirkung ist seit Inkrafttreten der LMIV jede erstzunehmende Erkenntnisquelle zuzulassen, die den Rückschluss erlaubt, dass die behaupteten Wirkungen des Lebensmittels auf dessen Inhaltsstoffen und nicht auf dem bloßen Glauben an seine Wirksamkeit beruhen.
Das wiederum setzt voraus, dass die vorgelegten Unterlagen das beworbene Präparat selbst betreffen. Untersuchungen, die nur einzelne Inhaltsstoffe des Präparates zum Gegenstand haben, sind nur dann ein adäquater Ersatz, wenn auch das beworbene Erzeugnis nur diesen einen Inhaltsstoff besitzt und die ihm zugeschriebene Wirkung deshalb nur hierauf zurückgehen kann. Enthält das beworbene Erzeugnis aber mehrere verschiedene Inhaltsstoffe, muss sich auch die Untersuchung bzw. müssen sich auch die als Erkenntnisquelle vorgelegten Unterlagen auf eben diese Wirkstoffkombination beziehen. Das ist auch deshalb erforderlich, weil die in dem Präparat enthaltenen und miteinander kombinierten Wirkstoffe sich gegenseitig in ihrer Wirksamkeit beeinträchtigen können und dies auszuschließen ist.
Zur Rechtslage davor:
Kammergericht, Beschl. vom 7.1.2011, 5 U 83/09 (= MD 2011,218)
Der allgemeine Grundsatz, dass der Anspruchsteller alle seinen Anspruch begründenden Tatsachen beweisen muss, findet im Rahmen des § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 LFGB jedenfalls für Werbung mit gesundheitsbezogenen Wirkungen eines Lebensmittels keine Anwendung. Auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung erwartet der Verkehr objektiv richtige Angaben. Wer in der Werbung einem Lebensmittel bestimmte gesundheitsbezogene Wirkungen beilegt, übernimmt die Verantwortung für die Richtigkeit seiner Darstellung. Wer mit einer an das Gesundheitsbewusstsein der angesprochenen Verkehrskreise appellierenden Aussage werbend hervortritt, die den Eindruck einer wissenschaftlich (hinreichend) gesicherten Erkenntnis vermittelt, muss die wissenschaftliche Absicherung dieser Werbeangabe beweisen.
OLG Karlsruhe, Urt. v. 9.10.2013, 6 U 85/12 (= MD 2013, 1033)
Bei gesundheitsbezogenen Wirksamkeitsbehauptungen liegt eine Irreführung bereits dann vor, wenn der beworbenen Maßnahme Wirkungen beigelegt werden, die nicht hinreichend gesichert sind.… Trägt die klagende Partei das Fehlen einer wissenschaftlichen Grundlage einer gesundheitsbezogenen Werbeaussage substantiiert vor, so ist es Aufgabe des Beklagten, die wissenschaftliche Absicherung einer Werbeaussage zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen.
Die dargestellten Grundsätze gelten auch im Zusammenhang mit der Werbung für ... diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke ... .
OLG Bamberg, Beschl. v. 5.9.2018, 3 U 99/18, II.1.a
Die Beweislastverteilung aus der Verordnung (EG) 1924/2006 (HCVO). Demnach muss für die Verwendung nährwert- und gesundheitsbezogener Angaben gemäß Artikel 5 Abs. 1 a HCVO die positive ernährungsbezogene oder physiologische Wirkung anhand allgemein anerkannter wissenschaftlicher Erkenntnisse nachgewiesen sein. Ein Lebensmittelunternehmer, der eine nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe macht, muss die Verwendung dieser Angaben begründen, Artikel 6 Abs. 1 Abs. 1 und 2 HCVO.
Der Unionsgesetzgeber hat die Verwendung nährwert- oder gesundheitsbezogener Angaben in der Verordnung 1924/2006 einem grundsätzlichen Verbot unterworfen. Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Zulässigkeit von auf spezifische Vorteile bezogenen gesundheitsbezogenen Angaben, die in der insoweit zentralen Bestimmung des Art. 10 Abs. 1 HCVO genannt sind, muss deshalb vom Verwender dargelegt und im Bestreitensfall auch bewiesen werden.
Siehe zur Werbung mit Gesundheitsbezug für Lebensmittel die Erörterung der Health-Claims-Verordnung (Verordnung über gesundheits- und nährwertbezogene Angaben für Lebensmittel); zur Darlegungs- und Beweislast bei Health-Claims nächste Seite.
Zu gesundheitsbezogenen Angaben zu Futtermitteln:
OLG Oldenburg, Beschl. v. 5.2.2021, 6 U 306/20
Dem Kläger kommen jedoch Darlegungs- und Beweiserleichterungen zugute, wenn es um die Aufklärung von Tatsachen geht, die in den Verantwortungsbereich des Beklagten fallen. In solchen Fällen entspricht es dem auch im Prozess geltenden Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB), dass der Beklagte die erforderliche Aufklärung leistet, sofern sie ihm nach den Umständen zuzumuten ist. ...
Bei Werbeangaben auf dem Gebiet des Gesundheitswesens sind Angaben nur zuzulassen, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen (Bornkamm/Feddersen a.a.O. § 5, 1.248). Diese Grundsätze gelten, wie zuvor ausgeführt, insbesondere bei Werbeangaben auf dem Gebiet des Gesundheitswesens (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 5 Rn. 1247), beanspruchen aber auch für andere wissenschaftlich nicht abgesicherte Behauptungen Geltung, sodass an ihrer Anwendbarkeit im vorliegenden Fall, in dem der Bereich der Tiergesundheit betroffen ist, daher keine Zweifel bestehen.
Insbesondere Aussagen auf dem Gebiet der Kosmetik
BGH, Urt. v. 28.1.2016, I ZR 36/14, Tz. 14 - 16 – Feuchtigkeitsspendendes Gel-Reservoir
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass das Mittel der Beklagten die ihm in der beanstandeten Werbung zugeschriebene Wirkung aufweist, liegt bei der Beklagten.
Bei der Auslegung des § 27 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 LFGB war zu berücksichtigen, dass der Hersteller eines kosmetischen Mittels nach Art. 7a Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie 76/768/EWG in der durch Art. 1 Nr. 12 der Richtlinie 93/35/EWG ergänzten Fassung sicherzustellen hatte, dass den zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedstaats der Nachweis der für das Mittel angepriesenen Wirkung leicht zugänglich war, wenn dies aufgrund der Beschaffenheit oder der angepriesenen Wirkung gerechtfertigt war. Aus dieser Regelung folgte, dass den Werbenden die Verantwortung für die Richtigkeit seiner Wirkungsaussage traf und er diese daher im Streitfall zu beweisen hatte (BGH, Urt. v. 21.1.2010, I ZR 23/07, Tz. 17 - Vorbeugen mit Coffein!).
Nach Art. 20 Abs. 1 Kosmetik-Verordnung liegt die Darlegungslast wie auch die Beweislast dafür, dass einem kosmetischen Mittel Merkmale oder Funktionen fehlen, über die es nach seiner Aufmachung oder nach der dafür betriebenen Werbung verfügen soll, grundsätzlich bei demjenigen, der dies geltend macht, und daher vorliegend bei der Klägerin. Abweichendes gilt, wenn der mit der Werbung angesprochene Durchschnittsverbraucher die Werbung dahin versteht, dass die Wirksamkeit des Mittels wissenschaftlich abgesichert ist.
Überholt BGH, Urt. v. 21.1.2010, I ZR 23/07, Tz. 17 - Vorbeugen mit Coffein; OLG Hamm, Urt. v. 18.11.2010, 4 U 148/10; OLG Jena, Urt. v. 20.7.2011, 2 U 211/11, II.3.a; OLG Karlsruhe, Urt. v. 9.10.2013, 6 U 85/12 (= MD 2013, 1033)
Insbesondere Aussagen zu Medizinprodukten
OLG Hamm, Urt. v. 21.4.2022, 4 U 39/22. Tz. 63
Im Streitfall gilt auch nicht etwa deshalb ein weniger strenger Maßstab, weil es sich bei der beworbenen Wundauflage nicht um ein Arzneimittel handelt, sondern ein Medizinprodukt, welches vom Körper nicht resorbiert wird, sondern nur physikalisch wirkt, indem es Wundexsudat aufnimmt und bindet. Dieser Umstand ändert nichts daran, dass ein Mittel mit heilenden Wirkungen beworben wird und deshalb zum Schutz der Verbraucher das „Strengeprinzip“ zur Anwendung kommt. Hierfür ist nicht erforderlich, dass das Mittel im Körper verstoffwechselt wird oder eine pharmakologische Wirkung eintritt.
OLG Jena, Urt. v. 20.7.2011, 2 U 211/11, II.3.a
Eine Werbung, die bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck der wissenschaftlichen Unangefochtenheit erweckt, ist schon dann irreführend, wenn die behauptete Wirkung in Wahrheit umstritten und nicht nachgewiesen bzw. hinreichend abgesichert ist. In dem Streit über die tatsächlichen Wirkungen beworbener Medizinprodukte liegt (genauso wie bei Heilmitteln) die Beweislast zwar zunächst bei dem Anspruchsteller. Trägt aber der Anspruchsteller das Fehlen einer wissenschaftlichen Grundlage einer gesundheitsbezogenen Werbeaussage substantiiert vor, so ist es die Aufgabe des Anspruchsgegners, die wissenschaftliche Absicherung ihrer Werbeangabe glaubhaft zu machen (GRUR 1991, 848 - Rheumalind II; OLG Frankfurt MD 2008, 638), wenn Hinweise darauf fehlen, dass die Wirkungsweise ungesichert und umstritten ist.
OLG Karlsruhe, Urt. v. 9.10.2013, 6 U 85/12 (= MD 2013, 1033)
Bei gesundheitsbezogenen Wirksamkeit Behauptungen liegt eine Irreführung bereits dann vor, wenn der beworbenen Maßnahme Wirkungen beigelegt werden, die nicht hinreichend gesichert sind.… Trägt die klagende Partei das Fehlen einer wissenschaftlichen Grundlage einer gesundheitsbezogenen Werbeaussage substantiiert vor, so ist es Aufgabe des Beklagten, die wissenschaftliche Absicherung einer Werbeaussage zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen.
Die dargestellten Grundsätze gelten auch ... bei einer Werbung, die sich auf die Wirkungen bezieht, die angeblich bei Einsatz eines Medizinproduktes oder eines angeblich sportwissenschaftlich getesteten und unter anderem Cellulite vorbeugenden Schuhs erzielt werden.
KG, Urt. v. 12.6.2015, 5 U 167/12 (MD 15, 1001)
Welche Anforderungen an den Nachweis einer gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis zu stellen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei sind Studienergebnisse, die in der Werbung oder im Prozess als Beleg einer gesundheitsbezogenen Aussage angeführt werden, grundsätzlich nur dann hinreichend aussagekräftig, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet. Dafür ist im Regelfall erforderlich, dass eine randomisierte, Placebo-kontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist. Dies gilt, insbesondere auf dem Gebiet der Schmerzlinderung, in Fällen, in denen objektiv messbare organische Befundmöglichkeiten fehlen und der Wirksamkeitsnachweis damit allein von der Beurteilung des subjektiven Empfindens des Probanden abhängt (BGH GRUR 2012, 1164, 1165 – Artrostar).
Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 12.9.2019, 6 U 114/18, II.3.b
OLG Hamm, Urt. v. 21.4.2022, 4 U 39/22. Tz. 69
Es ist nicht von entscheidungserheblicher Relevanz, dass das Produkt der Verfügungsbeklagten das entsprechende Konformitätsbewertungsverfahren durchlaufen hat und zugelassen ist. Soweit für die Zulassung des Produkts keine Studienergebnisse nach dem „Goldstandard“ erforderlich sind, entbindet dies die Verfügungsbeklagte nicht von den Anforderungen des heilmittelwerberechtlichen Irreführungsverbots.
Fraglich ist, inwieweit Gericht an Feststellungen der Benannten Stelle in Konformitätsbewertungsverfahren gebunden sind.
OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.6.2022, 6 U 259/21
Im Streitfall muss die Frage einer möglichen Sperrwirkung der CE-Zertifizierung nicht abschließend beantwortet werden (eine Sperrwirkung verneinend OLG Stuttgart, GRUR-RR 2017, 448 Rn. 56 ff. mwN; OLG Hamburg, GRUR-RS 2019, 40604; OLG Frankfurt a. M., PharmR 2018, 141, 142; KG, MPR 2017, 188, 198; OLG Frankfurt a. M., GRUR-RS 2021, 41663 Rn. 42 ff; Friedrich, in Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 3. Aufl., § 17 Rn. 298; aA LG Hamburg, MPR 2020, 25). Eine solche Sperrwirkung kommt allenfalls insoweit in Betracht, als der in Rede stehende Gesichtspunkt nach dem obligatorischen Prüfprogramm der MPRL Gegenstand der zur Erlangung der CE-Zertifizierung erfolgten Prüfung durch die Benannte Stelle gewesen ist. Allenfalls insoweit kann es die Medizinprodukterichtlinie nach ihrem Sinn und Zweck, im Interesse der Warenverkehrsfreiheit eine erneute behördliche Prüfung zu vermeiden, gebieten, diese Sperrwirkung, die sich zunächst nur auf ein behördliches Zulassungsverfahren oder ein behördliches Einschreiten zur Gefahrenabwehr bezieht, auf eine gerichtliche Prüfung anhand der Maßstäbe des Lauterkeitsrechts zu erstrecken.
Ansonsten beweist das Konformitätsbewertungsverfahren nichts, was die Gerichte bindet.
OLG Stuttgart, Urt. v. 8. Juni 2017, 2 U 154/16, Tz. 68
Die Beklagte ist ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht bereits durch den Vortrag, dass die Produkte eine CE-Zertifizierung haben, nachgekommen. Einer solchen Bindungs- bzw. Feststellungswirkung eines positiven Konformitätsbewertungsverfahrens steht bereits § 6 Abs. 4 MPG entgegen, wonach die Durchführung des Konformitätsbewertungsverfahrens die zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Herstellers und damit auch etwaige Ansprüche nach dem UWG unberührt lässt. Ein Verstoß gegen eine das Marktverhalten regelnde Vorschrift kann zudem nur dann verneint werden, wenn das Marktverhalten durch einen Verwaltungsakt der zuständigen Behörde ausdrücklich erlaubt worden ist und dieser Verwaltungsakt nicht nichtig ist. Bei dem von einer benannten Stelle durchgeführten Konformitätsbewertungsverfahren handelt es sich aber nicht um ein behördliches Zulassungsverfahren. Die Zertifizierung durch die benannte Stelle hat nicht den Charakter eines Verwaltungsakts, denn die benannten Stellen sind private, nicht beliehene Unternehmen.
Mit gleichem Ergebnis OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.6.2022, 6 U 259/21, Tz. 92 ff
OLG Frankfurt, Urt. v. 28.9.2017, 6 U 183/16, II.2
Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, ein Verstoß gegen § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 MPG liege schon deswegen nicht vor, weil das Mittel eine CE-Kennzeichnung trage. Zwar weist das Verbot des § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 MPG mit der CE-Kennzeichnung insoweit eine inhaltliche Überschneidung auf, als sich die der CE-Kennzeichnung vorausgehende Konformitätsbewertung auch darauf erstreckt, ob das Medizinprodukt die vom Hersteller vorgegebenen Leistungen tatsächlich erbringt (I. 3. der Grundlegenden Anforderungen gem. Anhang I zur RL 93/42); ... . Diese Bewertung führt jedoch allein der Hersteller in eigener Verantwortung durch, während es eine behördliche Prüfung oder Zulassung - anders als bei Arzneimitteln - nicht gibt. Unter diesen Umständen kann die Vereinbarkeit des Medizinprodukts mit § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 MPG nicht allein wegen der vom Hersteller vorgenommenen CE-Kennzeichnung als feststehend angesehen werden. Vielmehr tritt die formelle Anforderung der CE-Kennzeichnung lediglich neben die sich aus § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 MPG materielle Anforderung, die in jedem Fall erfüllt sein muss. Andernfalls hätte es der Hersteller in der Hand, allein mit der CE-Kennzeichnung und unabhängig von der Frage, ob die Konformitätsbewertung tatsächlich durchgeführt worden ist, die Verkehrsfähigkeit seines Produkts herbeizuführen. Die sich daraus ergebende Schutzlücke kann vom Normgeber ersichtlich nicht gewollt sein. Anderes lässt sich auch der Rechtsprechung des Gerichthofs der Europäischen Union nicht entnehmen.
KG Berlin, Urt. v. 2.6.2017, 5 U 196/16, Tz. 86 - Coolsculpting
Die Bescheinigung, die die “Benannte Stelle” (i.S. von § 3 Nr. 20 MPG) ausstellt, wenn ein Medizinprodukt das Konformitätsverfahren erfolgreich durchlaufen hat, ist kein Verwaltungsakt und entfaltet sonach keine Bindungswirkung für die Zivilgerichte (vgl. BPatGE 52, 136; Senat, Magazindienst 2015, 1001 [juris Rn. 65 ff.]).
Ebenso OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.6.2022, 6 U 259/21, Tz. 108
OLG Hamburg, Urt. v. 12.12.2019, 3 U 14/19, Tz. 67 f
Die Antragsgegnerin genügt ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht durch den Verweis auf die CE-Zertifizierung für den „R...“-Wirkkomplex „K...“.
Einer solchen Bindungs- bzw. Feststellungswirkung eines positiven Konformitätsbewertungsverfahrens steht bereits § 6 Abs. 4 MPG entgegen, wonach die Durchführung des Konformitätsbewertungsverfahrens die zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Herstellers und damit auch etwaige Ansprüche nach dem UWG unberührt lässt. Ein Verstoß gegen eine das Marktverhalten regelnde Vorschrift kann zudem nur dann verneint werden, wenn das Marktverhalten durch einen Verwaltungsakt der zuständigen Behörde ausdrücklich erlaubt worden ist und dieser Verwaltungsakt nicht nichtig ist (BGH, GRUR 2005, 778, 779 - Atemtest). Bei dem von einer benannten Stelle durchgeführten Konformitätsbewertungsverfahren handelt es sich aber nicht um ein behördliches Zulassungsverfahren. Die Zertifizierung durch die benannte Stelle hat nicht den Charakter eines Verwaltungsakts, denn die benannten Stellen sind private, nicht beliehene Unternehmen.
Es folgt eine umfassende Begründung.
Mit der unzureichenden 'Beweiskraft' einer CE-Konformitätsbescheinigung befasst sich auch auf die Umstände des konkreten Einzelfalls eingehend das OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.10.2020, 6 U 59/20 (MD 2021, 8, dort II.A.2.d.aa).
OLG München, Urt. v. 5.7.2018, 29 U 1866/17, Tz. 41 – Bye-Bye-Hüftgold
Zwar ist der lauterkeitsrechtliche Tatbestand des Rechtsbruchs gemäß § 3a UWG nicht erfüllt, wenn ein Marktverhalten durch einen Verwaltungsakt ausdrücklich erlaubt worden ist und der Verwaltungsakt nicht nichtig ist. Unabhängig davon, dass die Beklagtenseite nicht dargelegt hat, welche Wirkungsbehauptungen im Zertifizierungsverfahren vorgetragen wurden, betrifft die Zertifizierung der Geräte der Nebenintervenientin als Medizinprodukte nur das Inverkehrbringen und die Inbetriebnahme der Geräte, nicht dagegen Aussagen, mit denen für Behandlungen mit diesen Geräten geworben wird. Auch wenn die Zulassung voraussetzt, dass der Nachweis der Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit des Produkts vom Antragsteller geführt worden ist, handelt es sich dabei nur um einen Umstand, dessen Vorliegen durch die Zulassung nicht mit regelnder Wirkung verbindlich festgestellt wird.
Insbesondere sonstige Aussage über Wirkungen auf den Körper
Zu einer Werbung mit der hautverjüngenden Wirkung einer Ultraschallbehandlung:
OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.11.2011, 6 U 93/11, Tz. 38 f
Die Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast bei gesundheitsbezogenen Aussagen sind auch anzuwenden, wenn zweifelhaft erscheint, ob es sich bei den zu beurteilenden Angaben tatsächlich um gesundheitsbezogene Werbung handelt. Die altersbedingte Veränderung der menschlichen Haut ist für sich genommen ebenso wenig eine Krankheit wie das Altern selbst. Das ist den angesprochenen Verkehrskreisen auch bewusst. … Die dargestellten Grundsätze gelten jedoch auch im Zusammenhang mit der Werbung für kosmetische Mittel (vgl. BGH GRUR 2010, 359, 360f. - Vorbeugen mit Coffein! zu § 27 Abs. 1 LFGB; OLG Hamm Magazindienst 2011, 158) sowie bei einer Werbung, die sich auf die Wirkungen bezieht, die angeblich bei Einsatz eines Medizinproduktes erzielt werden (KG Magazindienst 2011, 714).
ebenso OLG München, Urt. V. 19.4.2012, 6 U 2576/11, II.3.c (= MD 2012, 759)
Bei einer Werbung für kosmetische Mittel siehe jetzt aber: BGH, Urt. v. 28.1.2016, I ZR 36/14 – Feuchtigkeitsspendendes Gel-Reservoir (siehe oben)
Tiere
OLG Oldenburg, Beschl. v. 23.3.2021, 6 U 306/20 (MD 2021, 579)
Abweichend von der grundsätzlich auch im Wettbewerbsrecht geltenden und allgemein anerkannten Regel, dass die Partei, die ein Recht in Anspruch nimmt, die klagebegründenden Tatsachen darlegen und beweisen muss (BGH Urt. v. 06.02.2013 - I ZR 62/11 - aaO), mithin der Kläger das Vorliegen der Voraussetzungen einer Irreführung darlegen und beweisen muss, obliegt im konkreten Fall der Wirksamkeitsnachweis bzw. der Nachweis der hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung der Beklagten. Wie bei der Werbung mit gesundheitsfördernden Wirkungen für Lebensmittel obliegt auch im Bereich der Werbung für Futtermittel demjenigen, der mit Werbeaussagen gesundheitsfördernde Wirkungen des von ihm hergestellten oder vertriebenen Futtermittels beansprucht, die Gewähr für deren Wirksamkeit. ...
Welche Anforderungen an die substantiierte Darlegung der wissenschaftlichen Absicherung der beworbenen Wirkungen oder an den Nachweis des Eintritts dieser Wirkungen zu stellen sind, lässt sich nicht verallgemeinernd beantworten. Mit der Beklagten geht der Senat davon aus, dass für die Anforderungen an eine hinreichend substantiert dargelegte Wirksamkeit der beworbenen Wirkungen von Tierfutterergänzungsmitteln, zumal bei nicht der Lebensmittelgewinnung dienenden Heimtieren, nicht schematisch dieselben Maßstäbe anzulegen sind wie für Werbung mit gesundheitsfördernden Wirkungen von Arznei- oder Lebensmitteln im Humanbereich. So wird jedenfalls nicht grundsätzlich die Vorlage einer randomisierten, Placebo-kontrollierten Doppelblindstudie (sog. Goldstandard) zu verlangen sein. …
Sofern der Kläger dem Vorbringen der Beklagten substantiiert entgegentritt. hat die Beklagte die Richtigkeit ihrer Werbeaussagen zu beweisen. Diese Grundsätze sind auf eine Werbung mit gesundheitsbezogenen Angaben für Futtermittel übertragbar, weil der Verbraucher werbenden gesundheitsbezogenen Angaben im Veterinärbereich ein vergleichbar großes Vertrauen entgegenbringt wie im Humanbereich.