Literatur: Nippe, Wolfgang, Die Form der Unterlassungserklärung nach der BGH-Entscheidung ‚Unterwerfung durch PDF‘, GRUR 2023, 1341
Die erforderliche Form der Unterlassungserklärung hängt von der Rechtsnatur des Unterlassungsvertrags ab.
Die Unterlassungserklärung ist ein abstraktes Schuldanerkenntnis (oder Schuldversprechen) im Sinne der §§ 780, 781 BGB.
Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung in der Weise versprochen wird, dass das Versprechen die Verpflichtung selbständig begründen soll (Schuldversprechen), ist, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, schriftliche Erteilung des Versprechens erforderlich. Die Erteilung des Versprechens in elektronischer Form ist ausgeschlossen.
Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den das Bestehen eines Schuldverhältnisses anerkannt wird (Schuldanerkenntnis), ist schriftliche Erteilung der Anerkennungserklärung erforderlich. Die Erteilung der Anerkennungserklärung in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Ist für die Begründung des Schuldverhältnisses, dessen Bestehen anerkannt wird, eine andere Form vorgeschrieben, so bedarf der Anerkennungsvertrag dieser Form.
(1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.
(2) Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, so genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet.
(3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(4) Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt.
Trotz des Schriftformerfordernisses reicht es im Regelfall aus, wenn die Unterlassungserklärung nicht schriftlich im Sinne des § 126 BGB abgegeben wird, so dass auch ein Fax oder eine Mail ausreichen kann. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass Unterlassungserklärungen meist von Kaufleuten im Sinne des HGB im Rahmen ihres Handelsbetriebes abgegeben werden. Für Kaufleute gilt das Schriftformerfordernis der §§ 780, 781 BGB jedoch nicht (§§ 343, 350 HGB)
Auf eine Bürgschaft, ein Schuldversprechen oder ein Schuldanerkenntnis finden, sofern die Bürgschaft auf der Seite des Bürgen, das Versprechen oder das Anerkenntnis auf der Seite des Schuldners ein Handelsgeschäft ist, die Formvorschriften des § 766 Satz 1 und 2, des § 780 und des § 781 Satz 1 und 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs keine Anwendung.
(1) Handelsgeschäfte sind alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehören.
(1) Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt.
(2) Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, daß das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.
BGH, Urt. v. 12.1.2023, I ZR 49/22, Tz. 20 – Unterwerfung durch PDF
Zwar ist die Vereinbarung, auf die die Unterlassungsverpflichtungserklärung abzielt, ein abstraktes Schuldanerkenntnis, so dass sie grundsätzlich dem Schriftformerfordernis unterliegt (§ 780 Satz 1, § 781 Satz 1 BGB, vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 13 Rn. 144). Das Schriftformerfordernis besteht allerdings gemäß § 343 Abs. 1, § 350 HGB nicht, wenn die Unterlassungsverpflichtungserklärung von einem Kaufmann im Rahmen seines Handelsgewerbes abgegeben wird (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO § 13 Rn. 145).
Ebenso OLG München, Beschl. v. 11.8.2023, 29 W 720/22, Tz. 9
OLG Hamm, Urt. v. 13.12.2012, 4 U 107/12
Die seitens der Klägerin abgegebene Unterlassungserklärung ist formgerecht abgegeben worden. Zwischen den Parteien ist es unstreitig, dass die Klägerin ihre Unterlassungsverpflichtungserklärung lediglich per Telefax abgegeben hat. ... Damit ist zwar die Schriftform der §§ 126, 780, 781 BGB nicht erfüllt. Die Abgabe einer Erklärung per Telefax reicht für die Schriftform gemäß § 126 BGB nicht aus.
Jedoch ist die Schriftform im vorliegenden Fall auch nicht erforderlich. Denn gemäß §350 HGB entfällt hier das Schriftformerfordernis. Nach dieser Vorschrift finden auf Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnisse, sofern diese auf der Seite des Schuldners ein Handelsgeschäft sind, die Formvorschriften der §§ 780, 781 BGB keine Anwendung. Gemäß § 343 HGB sind Handelsgeschäfte alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehören. Gemäß § 1 Abs. 1 HGB ist Kaufmann im Sinne des HGB, wer ein Handelsgewerbe betreibt. Gemäß § 1 Abs. 2 HGB ist ein Handelsgewerbe jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. ...
Bei der Beurteilung, ob der Gewerbebetrieb nach Art und Umfang eine kaufmännische Einrichtung erfordert, spielen u.a. Kriterien eine Rolle wie
- Art der Geschäftsführung (Vielfalt der Erzeugnisse und Leistungen und der Geschäftsbeziehungen, Inanspruchnahme und Gewährung von Kredit, Teilnahme am Wechselverkehr, umfangreiche Werbung, größere Lagerhaltung) oder
- Umfang der Geschäftstätigkeit (Umsatzvolumen, Anlage- und Umlaufvermögen, Zahl und Funktion der Beschäftigten, Schichtbetrieb, Größe und organisation).
Maßgebend ist stets das Gesamtbild (Duden/Hopt, HGB 35. Aufl., § 1 Rn 23).
Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt grundsätzlich, dass die Beklagte die Einhaltung der Form bzw. die Entbehrlichkeit der Schriftform gemäß § 350 HGB zu beweisen hat. Dies ergibt sich daraus, dass bei einer negativen Feststellungsklage der Kläger die Berühmung und das Vorliegen aller Prozessvoraussetzungen und der Beklagte die Berechtigung der Berühmung darlegen und beweisen müssen. Damit müsste die Beklagte eigentlich auch beweisen, dass die Klägerin Kaufmann ist. Im Rahmen der Beweislast der Beklagten für die Kaufmannseigenschaft der Klägerin kommt ihr allerdings § 1 Abs. 2 HS. 2 HGB zugute, der im Interesse des Geschäftsverkehrs eine widerlegliche Vermutung dahingehend statuiert, dass zunächst jeder Gewerbebetrieb ein Handelsgewerbe ist (Duden/Hopt HGB, 35. Aufl., Rn 25). Daraus folgt, dass bei fehlender Eintragung der Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass kein Handelsgewerbe, sondern nur ein Kleingewerbe vorliegt (Duden/Hopt a.a.O.). Das ist hier die Klägerin.
Dennoch bleibt es beim Schriftformerfordernis für Unterlassungserklärungen, die nicht von einem Kaufmann abgegeben werden, z.B. bei Angehörigen freier Berufe (Ärzte, Rechtsanwälte, etc.) oder sonstigen Marktteilnehmern, die z.B. als Angestellte persönlich für einen Wettbewerbsverstoß in Anspruch genommen werden, den sie im Unternehmen ihres Arbeitgebers begangen haben.
Im übrigen kann der Unterlassungsgläubiger auch bei einem Kaufmann verlangen, dass er die Unterlassungserklärung zumindest schriftlich nachreicht. Dies ergibt sich zum einen aus § 127 Abs. 2 S. 2 BGB. Zum anderen ist eine Unterlassungserklärung nicht ausreichend ernst gemeint, wenn der Unterlassungsschuldner sich weigert, sie schriftlich abzugeben.
BGH, Urt. v. 08.03.1990, I ZR 116/88 - Unterwerfung durch Fernschreiben
Eine durch Fernschreiben abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung ist nicht grundsätzlich ungeeignet, eine bestehende Wiederholungsgefahr auszuräumen. Da die Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht von einer bestimmten Form, sondern nur vom Inhalt und der Ernstlichkeit einer Unterlassungsverpflichtungserklärung abhängt, kann an sich auch eine in der Form eines Fernschreibens abgegebene Erklärung die Wiederholungsvermutung beseitigen, sofern sie inhaltlich die gebotenen Voraussetzungen erfüllt und ernstgemeint ist.
Letzteres schließt jedoch nach dem Sinn und der Funktion einer Unterlassungserklärung die Bereitschaft des Schuldners ein, dem Gläubiger die Erklärung auf dessen Verlangen auch in einer Form abzugeben, die im Streitfall die Durchsetzung ohne rechtliche Zweifelsgründe und Beweisschwierigkeiten ermöglicht; denn wenn der Schuldner im eigenen Interesse erreichen will, dass der Gläubiger von der prozessualen Durchsetzung seines Anspruchs Abstand nimmt, muss er bereit sein, diesem eine rechtliche Ausgangsstellung einzuräumen, die im Verletzungsfall der eines Titelgläubigers nicht allzu sehr nachsteht. Fehlt diese Bereitschaft, so bestehen grundsätzlich berechtigte Zweifel an der Ernstlichkeit der abgegebenen Erklärung bzw. des Unterwerfungswillens; sie erscheint damit ungeeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen.
OLG München, Beschl. v. 11.8.2023, 29 W 720/22, Tz. 11 f
Damit eine Unterlassungserklärung als ernstgemeint anzusehen ist, ist nach dem Sinn und der Funktion einer Unterlassungserklärung die Bereitschaft des Schuldners erforderlich, dem Gläubiger die Erklärung auf dessen Verlangen auch in einer Form abzugeben, die im Streitfall die Durchsetzung ohne rechtliche Zweifelsgründe und Beweisschwierigkeiten ermöglicht; denn wenn der Schuldner im eigenen Interesse erreichen will, dass der Gläubiger von der prozessualen Durchsetzung seines Anspruchs Abstand nimmt, muss er bereit sein, diesem eine rechtliche Ausgangsstellung einzuräumen, die im Verletzungsfall der eines Titelgläubigers nicht allzu sehr nachsteht. Fehlt diese Bereitschaft, so bestehen grundsätzlich berechtigte Zweifel an der Ernstlichkeit der abgegebenen Erklärung bzw. des Unterwerfungswillens; sie erscheint damit ungeeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen (BGH GRUR 1990, 530, 532 – Unterwerfung durch Fernschreiben). Dies umso mehr, als in Zweifelsfällen ohnehin grundsätzlich der Schuldner alle für die Ernstlichkeit seines Unterwerfungswillens sprechenden Umstände darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen hat (vgl. BGH GRUR 1987, 640, 641 – Wiederholte Unterwerfung I).
Zu beachten ist auch die Wertung des § 127 Abs. 2 BGB. Nach dessen Satz 1 genügt zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form grundsätzlich zwar die telekommunikative Übermittlung. Gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 BGB kann nachträglich aber eine dem § 126 entsprechende Beurkundung verlangt werden, wenn eine solche Form gewählt wird.
Es ist von der fehlenden Ernsthaftigkeit im Hinblick auf die per Fax übermittelte Unterlassungserklärung auszugehen. Denn der Kläger hat bereits in seiner Abmahnung vom ... erklärt, dass die Übermittlung der Unterlassungserklärung per Telefax zur Fristwahrung zwar ausreiche, allerdings die Erklärung in dieser Form lediglich vorläufiger Art sei, die Gefahr der Wiederholung werde nur durch ein mit einer Unterschrift versehenes Schriftstück ausgeräumt, das dem Verband unmittelbar nachfolgend im Original zugehe.
Eine Unterlassungserklärung per PDF, die mit einer E-Mail übermittelt ist, reicht grundsätzlich aus, es sei denn, dass der Gläubiger in seiner Abmahnung ausdrücklich ein analoges Schriftstück verlangt hat (BGH, Urt. v. 12.1.2023, I ZR 49/22, Tz. 26 ff – Unterwerfung durch PDF).