Wer per Telefon, Mail oder Fax wirbt, muss die Einwilligung des Empfängers darlegen und beweisen.
1. Anforderungen an den Nachweis
BGH, Urt. v. 11.3.2004, I ZR 81/01, Ls. – Email-Werbung
Ein die Wettbewerbswidrigkeit ausschließendes Einverständnis des Empfängers der Email hat der Werbende darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.
OLG Hamm. Urt. v. 3.11.2022, 4 U 201/21, Tz. 75
Der Werbende muss darlegen und im Streitfall beweisen, dass im Zeitpunkt der Werbung eine vorherige ausdrückliche Einwilligung vorlag (Art. 7 Abs. 1 DSGVO).
Anforderungen an den Nachweis
Die Anforderungen an den Nachweis sind streng.
BGH, Urt. v. 10.2.2011, I ZR 164/09, Tz. 31 -34 – Double-opt-in Verfahren
Für die Einwilligung trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast. Sie muss jeweils konkret in der Person des Angerufenen vorliegen.
Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung setzt das deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit voraus, sie auszudrucken. Die Speicherung ist dem Werbenden ohne weiteres möglich und zumutbar. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem angerufenen Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet.
Es ist Sache der Beklagten, für eine ausreichende Dokumentation des Einverständnisses von Verbrauchern mit Werbeanrufen Sorge zu tragen. Verwendet sie für Werbeanrufe Adressdaten, für die ein Einverständnis der Verbraucher nicht oder nicht ausreichend dokumentiert ist, hat sie die sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen zu tragen.
OLG München, Urt. v. 26.1.2017, 29 U 3841/16, Tz. 17
Die Antragsgegnerin ist für das Vorliegen einer Einwilligung darlegungs- und glaubhaftmachungsbelastet (vgl. BGH GRUR 2013, 1259 - Empfehlungs-E-Mail Tz. 24; GRUR 2004, 517, 519 - E-Mail-Werbung; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 7 UWG Rz. 154 m. w. N.). Es besteht kein Anlass, ihr in dieser Hinsicht Nachweiserleichterungen in Form einer tatsächlichen Vermutung oder auch in Form einer sekundären Darlegungslast zuzubilligen (vgl. BGH GRUR-RR 2014, 117 - Werbeanruf Tz. 5).
Diese Anforderungen gelten auch in dem Fall, in dem ein Verstoß gegen eine Unterlassungserklärung oder ein gerichtliches Verbot in Rede steht.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.3.2016, 15 U 64/15, Tz. 10 f
Nicht anders ist dies im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast bei der Unterlassungserklärung der Beklagten zu beurteilen, weil das Einverständnis auch hier mit der Formulierung „sofern das Einverständnis des Werbeadressaten nicht vorliegt“ als – von ihr nachzuweisender – Rechtfertigungsgrund für Werbung per Email ausgestaltet ist. Daher gelten die zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG entwickelten Grundsätze entsprechend.
... Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem adressierten Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet. Verwendet der Unternehmer für Werbe-Emails Adressdaten, für die ein Einverständnis der Verbraucher nicht oder nicht ausreichend dokumentiert ist, hat er die sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen zu tragen.
Double-opt-in
Ein Double-opt-in Verfahren führt im Regelfall zu keiner Erleichterung.
BGH, Urt. v. 10.2.2011, I ZR 164/09, Tz. 36 ff – Double-opt-in Verfahren
Ein elektronisch durchgeführtes Double-opt-in-Verfahren kann ein tatsächlich fehlendes Einverständnis von Verbrauchern mit Werbeanrufen nicht ersetzen.
Geht ein Teilnahmeantrag elektronisch ein, so kann dessen Absender durch eine E-Mail um Bestätigung seines Teilnahmewunsches gebeten werden. Nach Eingang der erbetenen Bestätigung kann angenommen werden, dass der Antrag tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt. Hat der Verbraucher durch Setzen eines Häkchens in dem Teilnahmeformular bestätigt, dass er mit der Übersendung von Werbung einverstanden ist, ist grundsätzlich hinreichend dokumentiert, dass er in E-Mail-Werbung an diese E-Mail-Adresse ausdrücklich eingewilligt hat.
Das schließt es aber nicht aus, dass sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren noch darauf berufen kann, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in E-Mail-Werbung nicht abgegeben hat - etwa mit der Begründung, bei der E-Mail-Adresse, unter der die Bestätigung versandt worden sei, handele es sich nicht um die seine; er habe auch keinen Zugang zu dieser Adresse. Dafür trägt er allerdings die Darlegungslast. Kann der Verbraucher darlegen, dass die Bestätigung nicht von ihm stammt, war die Werbezusendung auch dann wettbewerbswidrig, wenn die E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren gewonnen wurde.
Um die Bedeutung einer Bestätigungsmail im elektronischen Double-opt-in-Verfahren für das Einverständnis des Verbrauchers mit Werbeanrufen zu bestimmen, ist demgegenüber zu berücksichtigen, dass kein notwendiger Zusammenhang zwischen der E-Mail-Adresse, unter der der Teilnahmeantrag abgesandt wurde, und der in ihm angegebenen Telefonnummer besteht. So kann es zahlreiche Gründe dafür geben, dass eine falsche Telefonnummer in ein Online-Teilnahmeformular eingetragen wird. Sie reichen von der versehentlichen Falscheingabe über den vermeintlich guten Dienst, eine andere Person für ein Gewinnspiel anzumelden, bis zur Angabe der elterlichen Telefonnummer durch Minderjährige. Nicht auszuschließen ist ferner die bewusste Falscheingabe in Belästigungs- und Schädigungsabsicht oder sogar durch den tatsächlichen Inhaber der E-Mail-Adresse, um gerade nicht selbst zu Werbezwecken angerufen zu werden. Insgesamt liegt eine fehlerhafte Angabe einer Telefonnummer bei derartigen Online-Formularen keinesfalls fern.
Der durch den Absender elektronisch bestätigte Eingang eines Online-Formulars mit Angabe einer Telefonnummer reicht unter diesen Umständen als Nachweis eines Einverständnisses in Werbeanrufe nicht aus. Er kann auch bei Telefonwerbung, anders als bei E-Mail-Werbung, für sich allein keine Beweiserleichterung zugunsten des Werbenden begründen. Vielmehr trägt der Werben-de auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Telefonanschluss der E-Mail-Adresse, unter der die Bestätigung abgesandt wurde, zuzuordnen ist. Ist das allerdings der Fall, obliegt es wieder dem Verbraucher darzulegen, dass er dennoch kein Einverständnis mit Werbeanrufen erklärt hat.
Bei der Telefonwerbung ist nunmehr auch § 7a UWG zu beachten: Wer mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher wirbt, hat dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung in die Telefonwerbung zum Zeitpunkt der Erteilung in angemessener Form zu dokumentieren und ab Erteilung der Einwilligung sowie nach jeder Verwendung der Einwilligung fünf Jahre aufzubewahren.