Zulässigkeit der Arzt- und Zahnarztwerbung
Ärzte und Zahnarzte dürfen für ihre Leistungen werben. Die Werbung muss aber sachangemesssen und berufsbezogen sein. Sie darf nicht den Eindruck erwecken, als gehe es dem Arzt oder Zahnarzt mehr ums Geld als um den Patienten.
1. Europarechtliche Rahmenbedingungen
2. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen
3. Arztwerbung und Heilmittelwerbegesetz
4. Werbung mit Berufsbezeichnungen
6. Werbung mit medizinischem Gerät und der Praxisausstattung
7. Zur gemeinsamen Bewerbung einer Arztleistung mit Laborleistungen und medizin-thematischen Büchern
8. Erstellung von Gegenangeboten
Europarechtliche Rahmenbedingungen
Die Richtlinie 2006/123/EG vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, die in anderen Berufszweigen zu einer wesentlichen Liberalisierung der Werbung für die eigenen Dienstleistungen geführt hat (dazu hier), findet nach ihrem Art. 2 f) auf Gesundheitsdienstleistungen keine Anwendung, unabhängig davon, ob sie durch Einrichtungen der Gesundheitsversorgung erbracht werden, und unabhängig davon, wie sie auf nationaler Ebene organisiert und finanziert sind, und ob es sich um öffentliche oder private Dienstleistungen handelt.
Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen
BVerfG, Beschl. v. 1.6.2011, 1 BvR 233/10 und 1 BvR 235/10, Tz. 42
Der Schutz des Vertrauens der Patienten in die Integrität der Ärzteschaft ist ein Gemeinwohlbelang, der es erlaubt, eine gewerbliche Betätigung von Ärzten und Zahnärzten zu beschränken. Insbesondere darf Verhaltensweisen entgegengewirkt werden, die den Eindruck vermitteln, der Arzt stelle die Erzielung von Gewinn über das Wohl seiner Patienten und deren ordnungsgemäße Behandlung. In diesem Sinne soll der Patient darauf vertrauen können, dass sich der Arzt nicht von kommerziellen Interessen leiten lässt.
BVerfG, Beschl. v. 7.3.2012, 1 BvR 1209/11, II. 1.dd
Werbebeschränkende Vorschriften in ... Berufsordnungen sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur verfassungsgemäß, sofern sie nicht jede, sondern lediglich die berufswidrige Werbung untersagen (vgl. BVerfGE 85, 248 ). Für interessengerechte und sachangemessene Informationen, die keinen Irrtum erregen, muss dagegen im rechtlichen und geschäftlichen Verkehr Raum bleiben (vgl. BVerfGE 85, 248 ). Daher darf einem Arzt oder Zahnarzt die Verwendung einer bestimmten Bezeichnung zur Beschreibung seiner beruflichen Tätigkeit nur verboten werden, wenn die Benutzung der Formulierung im konkreten Fall irreführend oder sachlich unangemessen ist, etwa weil sie das notwendige Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient gefährdet (vgl. auch BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 14. Juli 2011 - 1 BvR 407/11 -, ).
BGH, Urt. v. 1.12.2010, I ZR 55/08, Tz. 12 – Zweite Zahnarztmeinung
Dem Zahnarzt ist eine sachliche Information über seine Berufstätigkeit gestattet und nur berufswidrige Werbung untersagt (§ 21 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Berufsordnung). Die von der Berufsordnung aufgestellten Werbebeschränkungen dürfen auf keinen Fall dazu führen, dass das berechtigte Interesse der Patienten an interessengerechter und sachlich angemessener Information nicht befriedigt werden kann.
Arztwerbung und Heilmittelwerbegesetz (HWG)
Zum Verhältnis von Arztwerbung zum Heilmittelwerbegesetz (HWG) siehe hier.
Werbung mit Berufsbezeichnungen
BVerfG, Beschl. v. 1.6.2011, 1 BvR 233/10 und 1 BvR 235/10, Tz. 52
Die Formulierung 'Zahnarzt für Implantologie' suggeriert eine Nähe und Vergleichbarkeit mit einer Fachzahnarztbezeichnung und ist deswegen irreführend. Aus dem Umstand, dass der Bezeichnung der Klammerzusatz „Master of Science“ beigefügt ist und der Beschwerdeführer an der Donau-Universität Krems diesen Titel rechtmäßig erworben hat und ihn auch in Deutschland führen darf, ergibt sich nichts anderes, weil dieser Titel und die Bezeichnung „Zahnarzt für Implantologie“ sich gerade deutlich unterscheiden. Dass die Weiterbildungsordnung der zuständigen Zahnärztekammer den Begriff „Zahnarzt für Implantologie“ nicht kennt, sondern die Fachzahnarztbezeichnungen auf die Gebiete der Kieferorthopädie, Oralchirurgie, Parodontologie und des Öffentlichen Gesundheitswesens beschränkt, erfordert ebenfalls keine andere Beurteilung. Die Auffassung des Berufsgerichts, die Bezeichnung sei irreführend, weil sie bei einem verständigen Patienten den Eindruck erwecke, der Zahnarzt habe sich einer förmlichen Weiterbildung nach der Weiterbildungsordnung der Kammer unterzogen, ist vertretbar. Die dieser Argumentation zugrunde liegende Prämisse, ein verständiger Patient wisse nicht, dass die Weiterbildungsordnung den Begriff „Zahnarzt für Implantologie“ gar nicht verwende, dürfte durchaus realitätsnah sein und ist damit verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Verkaufförderungsmaßnahmen
BVerfG, Beschl. v. 1.6.2011, 1 BvR 233/10 und 1 BvR 235/10, Tz. 55
Im Hinblick auf die sich aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit ergebenden Gewährleistungen ist es verfassungsrechtlich nicht haltbar, eine Verlosung allein mit dem Argument, es handele sich um eine Werbemethode, wie sie in der gewerblichen Wirtschaft üblich sei, als gegen die zahnärztlichen Berufsregeln verstoßend eineinzustufen. Zwar dürfte der Informationswert der Verlosungskarten eher gering sein, weil weder der Tätigkeitsbereich der Praxis näher beschrieben wird noch die Karten nennenswerte sonstige Hinweise, die für die Patienten bei der Wahl einer Zahnarztpraxis in der Regel von Bedeutung sind, enthalten. Dies belegt aber noch keine Berufswidrigkeit. Denn erforderlich ist nur, dass die Werbung sachangemessen und berufsbezogen ist. Auch aus der Form der Werbung beziehungsweise der Art des Werbeträgers können nicht ohne weiteres Rückschlüsse auf die Berufswidrigkeit gezogen werden. Welche Werbeformen als sachlich und übertrieben bewertet werden, unterliegt zeitbedingten Veränderungen. Allein daraus, dass eine Berufsgruppe ihre Werbung anders als bisher üblich gestaltet, folgt nicht, dass das nunmehrige geänderte Vorgehen berufswidrig wäre. Vielmehr hat der einzelne Berufsangehörige es in der Hand, in welcher Weise er sich für die interessierte Öffentlichkeit darstellt, solange er sich in den durch schützende Gemeinwohlbelange gezogenen Schranken hält. Auch das Sachlichkeitsgebot verlangt nicht, sich auf die Mitteilung nüchterner Fakten zu beschränken. Die Methode, eine Verlosung zu nutzen, um Aufmerksamkeit und Interesse zu wecken und hierdurch neue Patienten für eine Zahnarztpraxis zu gewinnen, ist als solche mithin noch nicht berufswidrig, denn Gemeinwohlbelange, die durch ein solches Vorgehen verletzt werden könnten, sind nicht ersichtlich.
BVerfG, Beschl. v. 1.6.2011, 1 BvR 233/10 und 1 BvR 235/10, Tz. 58
Falls Behandlungen verlost werden, die mit einem mehr als nur geringfügigen Eingriff in die körperliche Integrität verbunden sind, können schutzwürdige Interessen betroffen sein. Auch wenn mit dem Gewinn eines Gutscheins keine Verpflichtung zur Inanspruchnahme verbunden ist, wird durch die Kostenfreiheit doch ein erheblicher Einfluss auf den Gewinner ausgeübt, von der gewonnenen Leistung, ungeachtet möglicher gesundheitlicher Risiken, Gebrauch zu machen. Solche Werbemaßnahmen sind daher geeignet, das Schutzgut der Gesundheit der Bevölkerung zu beeinträchtigen.
Werbung mit medizinischem Gerät und der Praxisausstattung
BVerfG, Beschl. v. 1.6.2011, 1 BvR 233/10 und 1 BvR 235/10, Tz. 45 f
Einem Arzt oder Zahnarzt ist von Verfassungs wegen berufsbezogene und sachangemessene Werbung erlaubt. Dazu gehört auch das Recht, auf die technische Ausstattung oder Einrichtung seiner Praxis hinzuweisen. Soweit die Gerichte die Werbung in den angegriffenen Entscheidungen als unsachlich bewerten, wird an den Begriff der „Sachangemessenheit“ ein zu enger Maßstab angelegt. Insbesondere verlässt die Werbemaßnahme die Ebene der Sachlichkeit nicht bereits dadurch, dass das Gerät im Internet in besonders hervorgehobener Weise, unter Verwendung von Bildern, dargestellt wird. Die Bilder (eine Abbildung des Tomographen und eines Ober- und Unterkiefers) stehen in einem inhaltlichen Zusammenhang mit der beworbenen Apparatur. Auch der beigefügte Text wirkt nicht unsachlich. Dort wird lediglich herausgestellt, dass es sich um das einzige Gerät in einem weiteren Umkreis - östliches Ruhrgebiet, angrenzendes Münsterland und Sauerlandkreis - handele und dass es besonders strahlungsarm sei, nämlich eine 80 % geringere Strahlenbelastung als ein Computertomograph (CT) aufweise. Dies sind Angaben, die für einen potentiellen Patienten bei der Auswahl einer Praxis durchaus von Interesse sein können. Die Formulierung, der Tomograph biete „einzigartige Vorteile bei der Implantatdiagnostik“, mag zwar zugespitzt sein. Dies ist für Werbung, deren Zweck es gerade ist, das Positive eines Produkts prägnant herauszustellen, jedoch typisch und macht die Präsentation noch nicht sachfremd.
Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass die Berufsgerichte die Erwähnung der Herstellerfirma des Tomographen als berufswidrig eingestuft haben. Eine solche Einschränkung des Werbeverhaltens ist gerechtfertigt, denn Fremdwerbung vermittelt den Anschein, der Zahnarzt werbe für die andere Firma, weil er hiervon finanzielle Vorteile habe. Auf diese Weise kann der Eindruck erweckt werden, die Gesundheitsinteressen der Patienten seien für den Arzt nur von zweitrangiger Bedeutung, was geeignet ist, langfristig das Vertrauen in den Arztberuf zu untergraben
Zur gemeinsamen Bewerbung einer Arztleistung mit Laborleistungen und medizin-thematischen Büchern
BVerfG, Beschl. v. 1.6.2011, 1 BvR 233/10 und 1 BvR 235/10, Tz. 43
Die Anzeige und der Internetauftritt des Beschwerdeführers sind nicht bereits deswegen, weil sie zugleich das Labor und den Verlag bewerben, geeignet, das Vertrauen der Patienten in die ärztliche Integrität zu untergraben. Einem Zahnarzt ist es nach der Berufsordnung (in der alten und neuen Fassung) ausdrücklich erlaubt ist, als Zahnarzt ein zahntechnisches Labor zu betreiben. Vor allem dieses Labor, aber auch der auf zahnärztliche Literatur spezialisierte Verlag, weist einen unmittelbaren Bezug zur zahnärztlichen Tätigkeit auf. Es ist nicht ersichtlich, warum die gemeinsame Werbung, die die einzelnen Bereiche dennoch klar voneinander getrennt präsentiert, den Eindruck erwecken könnte, der Beschwerdeführer habe das Wohl seiner Patienten nicht mehr im Blick.
Erstellung von Gegenangeboten
BGH, Urt. v. 1.12.2010, I ZR 55/08, Tz. 14 – Zweite Zahnarztmeinung
Die Erstellung eines Gegenangebots stellt eine nach § 21 Abs. 1 Satz 1 der Berufsordnung zulässige Information über die eigene Berufstätigkeit dar. Darin liegt keine vergleichende Werbung, die § 21 Abs. 1 Satz 3 der Berufsordnung untersagen möchte. Denn der Zahnarzt präsentiert mit dem zweiten Angebot lediglich seine eigene Leistung, die nach der ihm vom Patienten gemachten Vorgabe denselben Umfang haben soll wie die von dem Kollegen angebotene Leistung, dabei aber weniger kosten soll. Der andere Zahnarzt hat einen durch ein solches Gegenangebot herbeigeführten Wechsel des Behandlers im Hinblick darauf hinzunehmen, dass er das Recht des Patienten auf freie Arztwahl zu achten hat (§ 2 Abs. 3 der Berufsordnung).
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Omsels, Online-Kommentar zum UWG: