1. Grundsatz: Freie Preisgestaltung
2. Mögliche Ausnahme: Angebote unter Einstandspreis
a. Grundsätzliche Zulässigkeit von Angeboten unter Einstandspreis
b. Voraussetzungen unzulässiger Angebote unter Einstandspreis
c. Beweislast für Einstandspreis
3. Preisgestaltung im Kartellrecht
4. Preisgestaltung durch Rechtsbruch
5. Dumpingpreise für Markenware
6. Werbung mit Preisen und Preisangaben
Grundsatz: Freie Preisgestaltung
Die Preisgestaltung ist frei, soweit nicht ausnahmsweise gesetzliche Vorgaben bestehen (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG), Honorarordnung für Architekten und Ingenieure(HOAI), etc.), die Marktverhaltensregelungen gemäß § 4 Nr. 11 UWG sind und bei einer Verletzung zu einem wettbewerbswidrigen Vorsprung duch Rechtsbruch führen.
BGH, Urt. v. 30. 3. 2006, I ZR 144/03, Tz. 13 - 10% billiger
Im Rahmen der geltenden marktwirtschaftlich orientierten Wirtschaftsordnung steht es einem Unternehmen grundsätzlich frei, seine Preisgestaltung in eigener Verantwortung vorzunehmen und auch die Preise von Konkurrenten zu unterbieten. Der Grundsatz der Preisunterbietungsfreiheit gilt auch beim Angebot identischer Waren.
Ebenso BGH, Urt. v. 2.10.2008, I ZR 48/06, Tz. 13 - Küchentiefstpreis-Garantie; s.a. BGH, Urt. v. 31.3.2010, I ZR 75/08, Tz. 20 - Ohne 19% Mehrwertsteuer
Kein Anbieter ist gehalten, bei seiner Preisgestaltung auf Mitbewerber Rücksicht zu nehmen. Marktstarke Unternehmen dürfen Einkaufsvorteile oder Rationalisierungsmaßnahmen ohne weiteres an ihre Abnehmer weitergeben. Ob der Wettbewerb in der Lage ist, bei diesen Preisen am Markt zu bestehen, muss den Unternehmer nicht interessieren. Eine Ausnahme gilt nur unter bestimmten Voraussetzungen, wenn Waren oder Dienstleistungen unter Einstandspreis angeboten werden.
Im Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken ist ein gesetzliches Verbot des Verkaufs von Waren unter Selbstkosten unzulässig.
EuGH, Urt. v. 19.10.2017, C-295/16, Tz. LS und34 – Europamur Alimentación
Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Rechtsvorschrift entgegensteht, die ein allgemeines Verbot enthält, Waren mit Verlust zum Kauf anzubieten oder zu verkaufen, und für dieses Verbot Ausnahmetatbestände vorsieht, die auf Kriterien beruhen, die in dieser Richtlinie nicht vorgesehen sind. ...
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken dahin auszulegen ist, dass sie einer nationalen Vorschrift, die ein allgemeines Verbot vorsieht, Waren mit Verlust zum Verkauf anzubieten oder zu verkaufen, ohne dass im Hinblick auf den konkreten Sachverhalt jedes Einzelfalls bestimmt werden müsste, ob die in Frage stehende Geschäftspraxis einen „unlauteren“ Charakter im Licht der in den Art. 5 bis 9 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken aufgestellten Kriterien hat, und ohne den zuständigen Gerichten hierbei einen Ermessensspielraum zu gewähren, entgegensteht, sofern diese Vorschrift dem Verbraucherschutz dienen soll (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 7. März 2013, Euronics Belgium, C‑343/12, Rn. 30 und 31 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
Mögliche Ausnahme: Angebote unter Einstandspreis
Grundsätzliche Zulässigkeit von Angeboten unter Einstandspreis
Der Einstandspreis oder Selbstkostenpreis bezeichnet die Gesamtheit der Kosten, die einem Unternehmer bis zum Verkauf der Ware entstehen (Einkaufpreis, Personalkosten; Miete etc.). Er liegt in der Regel über dem Einkaufspreis.
BGH, Urt. v. 30. 3. 2006, I ZR 144/03, Tz. 13 - 10% billiger
Der Verkauf unterhalb des Einstandspreises ist nicht grundsätzlich, sondern nur bei Vorliegen besonderer Umstände wettbewerbswidrig.
BGH, Urt. v. 29.3.2018, I ZR 34/17, Tz. 46 - Bonusaktion für Taxi App
Die nicht kostendeckende Erbringung einer Dienstleistung ist ebenso wie der Verkauf unter Selbstkosten oder Einstandspreis grundsätzlich zulässig und nur unter bestimmten Voraussetzungen verboten. Unlauter ist der Verkauf unter Selbstkosten insbesondere dann, wenn er zur Verdrängung von Mitbewerbern geeignet ist und in Verdrängungsabsicht erfolgt oder kein anderer nachvollziehbarer Grund erkennbar ist als die Schädigung von Mitbewerbern unter Inkaufnahme eigener Verluste
BGH, Urt. v. 30. 3. 2006, I ZR 144/03, Tz. 16 - 10% billiger
Unverzichtbare Voraussetzung für die Annahme einer unlauteren Preisunterbietung ist im Handel ein Angebot unter Einstandspreis. Es genügt nicht, wenn eine Werbemaßnahme lediglich die abstrakte Gefahr begründet, dass Waren unter Einstandspreis abgegeben werden. Eine derartige Preisgestaltung ist objektiv nicht geeignet, einen oder mehrere Wettbewerber vom Markt zu verdrängen.
Voraussetzungen unzulässiger Angebote unter Einstandspreis
BGH, Urt. v. 30. 3. 2006, I ZR 144/03, Tz. 13 - 10% billiger
In dem Anbieten von Waren unter Einstandspreis durch ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht liegt nur dann eine unbillige Behinderung kleiner oder mittlerer Wettbewerber i.S. von § 20 Abs. 4 Nr. 1 GWB (a.F.), wenn das Angebot nicht nur gelegentlich erfolgt und sachlich nicht gerechtfertigt ist (§ 20 Abs. 4 Nr. 2 GWB (a.F.)). Ein Angebot unter den Einstandspreisen des Unternehmens ist in der Rechtsprechung insbesondere dann als unlauter angesehen worden, wenn es in einer Weise erfolgt, die geeignet ist, einen oder mehrere Wettbewerber vom Markt zu verdrängen und zu diesem Zweck eingesetzt wird.
Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 31.7.2014, 3 U 8/12, II.1.c.dd
Eine Verdrängungsabsicht alleine ist nicht ausreichend, wenn sie auch erforderlich sein soll und in der Regel aus objektiven Umständen abgeleitet wird (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rdn. 10.192).
Ergänzend zur Verdrängungsabsicht muss die objektiv ernsthafte Gefahr hinzutreten, dass durch dauerhafte Preise unter Einstandskosten ein oder mehrere Mitbewerber vom Markt verdrängt werden können.
BGH, Urt. v. 30. 3. 2006, I ZR 144/03, Tz. 22 - 10% billiger
Im Rahmen des zulässigen Preiswettkampfs ist es dem Unternehmer erlaubt, auf Sonderangebote oder Sonderaktionen seiner Mitbewerber, z.B. auf reduzierte Preise anlässlich einer Eröffnung eines neuen Ladenlokals, gleichfalls mit günstigen oder sogar günstigeren Preisen zu reagieren. Eine nach kaufmännischen Grundsätzen vertretbare Preisgestaltung, die objektiv nicht die ernsthafte Gefahr der Verdrängung von Mitbewerbern begründet, führt selbst dann nicht zur Annahme einer unlauteren (§§ 3, 4 Nr. 10 UWG) oder unbilligen Behinderung (§ 20 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB), wenn sie (subjektiv) in gezielter Weise gegen Mitbewerber eingesetzt wird.
s.a. BGH, Urt. v. 29.3.2018, I ZR 34/17, Tz. 47 - Bonusaktion für Taxi App
Die objektive Gefahr der Verdrängung kann nur von einem Unternehmen ausgehen, dass eine ausreichende Marktstärke hat. Diese Voraussetzung hängt von den konkreten Verhältnissen auf dem betroffenen Markt ab. Eine marktstarke oder gat marktbeherrschende Stellung, wie sie in § 19, 20 GWB unterstellt wird, ist nicht zwingend erforderlich (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rdn. 10.191).
Zur Kulturförderung durch die öffentlichen Hand:
OLG Hamburg, Urt. v. 31.7.2014, 3 U 8/12, II.1.c.dd - Elbphilharmonie
Der BGH hat ausgesprochen, dass eine Preisunterbietung nicht schon deshalb unlauter ist, weil die öffentliche Hand im Rahmen der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe auf öffentliche Mittel zurückgreifen kann (BGH GRUR 1987, 116, 118 - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I; BGH WRP 1998, 857, 859 - 1.000,- DM Umweltbonus). Der öffentlichen Hand, welcher die Teilnahme am Wettbewerb nicht untersagt sei, könne grundsätzlich nicht verwehrt werden, auf die ihr zur Verfügung stehenden (auch) finanziellen Mittel im erforderlichen Umfang und in angemessener Weise zurückzugreifen; Unlauter werde die Verwendung öffentlicher Mittel im Wettbewerb daher regelmäßig erst durch das Hinzutreten weiterer Umstände, die den Einsatz dieser Mittel als rechts- oder zweckwidrig und damit als sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG erscheinen ließen (BGH GRUR 1987, 116, 118 - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I). ...
... Eine Zweckentfremdung öffentlicher Mittel liegt nicht vor. Eine Zweckentfremdung wird dann angenommen, wenn die öffentliche Hand eine Preisunterbietung aus Mitteln finanziert, die ihr zur Erfüllung eines anderen öffentlichen Zwecks zufließen (Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 13.44). Die Beklagte verwendet die ihr zur Verfügung gestellten finanziellen Mittel für die Veranstaltung von Konzerten der Gattungen Klassik und Jazz; hierbei verfolgt sie eine im öffentlichen Interesse liegende Tätigkeit. ...
... Eine Verdrängungsabsicht ist nicht feststellbar. Nach dem der Tätigkeit der Beklagten zugrunde liegenden Konzept besteht ihr Auftrag darin, „die Angebote der privaten Veranstalter dort, wo sie den Bedarf des Hamburger Publikum abdecken, nicht durch zusätzliche Konkurrenzangebote zu verdrängen, dort aber, wo sie diese Voraussetzung nicht erfüllen, zu ergänzen“ (Anlage B 8, S. 6). Die Beklagte verfolgt die Erhaltung einer dualen Struktur von privaten und öffentlichen Konzertveranstaltern, um den Erfolg der Elbphilharmonie sowie der Laeisz-Halle dauerhaft zu gewährleisten, und zwar mit einem deutlichen Übergewicht der privaten Veranstaltungen (Verhältnis ca. 30% zu 70%).
Beweislast für Einstandspreis
BGH, Urt. v. 21.4.2005, I ZR 201/02, II.4.b - Quersubventionierung von Laborgemeinschaften
Für das Merkmal eines Angebots unter den Selbstkosten sind … grundsätzlich die Kläger darlegungs- und beweispflichtig. Sie sind ihrer Darlegungslast dadurch nachgekommen, dass sie sich auf Untersuchungen einer Unternehmensberatung berufen haben, wonach die Sätze des einheitlichen Bemessungsmaßstabs auf Selbstkostenbasis berechnet worden seien. Dieses Vorbringen ist ausreichend, weil die Kläger nähere Angaben zur Kalkulation der bei der Praxis der Beklagten angesiedelten Arbeitsgemeinschaft naturgemäß nicht machen können. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Beklagten könnten die Behauptung der Kläger nur durch Vorlage ihrer Kalkulationsgrundlagen substanziiert bestreiten. An diesen Unterlagen besteht … ein erhebliches Geheimhaltungsinteresse der Beklagten Dieses schützenswerte Interesse führt dazu, dass die Beklagten den Klägervortrag auch ohne detaillierte Angaben zu den Kalkulationsgrundlagen bestreiten konnten. Ohne Beweisaufnahme hätte das Berufungsgericht daher nicht von einem Angebot unter Selbstkosten ausgehen dürfen.
Weitere Ausnahmen von der Freiheit der Preisgestaltung sind sehr eng begrenzt und setzen in der Regel ebenfalls voraus, dass das Unternehmen, das mit wettbewerbswidrigen Preisen agiert, auf dem relevanten Markt über eine erhebliche Marktmacht verfügt.
Preisgestaltung im Kartellrecht
Nach § 20 Abs. 4 GWB ist es marktbeherrschenden Unternehmen untersagt, über einen längeren Zeitraum Waren oder Dienstleistungen unter Einstandspreis abzugeben.
Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis anbietet, es sei denn, dies ist sachlich gerechtfertigt.
BGH, Beschl. v. 12.11.2002, KVR 5/02, II.2.b - Wal*Mart
Das Gesetz knüpft seine - allein durch den Nachweis sachlich gerechtfertigten Handelns widerlegbare - Vermutung, das marktmächtige Unternehmen nutze seine Stellung in kartellrechtswidriger Weise aus, allein an die Tatsache, dass Waren unter Einstandspreis angeboten werden (s. dazu RegBegr., BT-Dr 13/9720, S. 37). Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass eine solche Verlustpreisstrategie von einem zur Gruppe der kleinen und mittleren Wettbewerber gehörenden Unternehmen typischerweise nicht - jedenfalls nicht mehr als „nur gelegentlich”, nämlich weder über einen längeren Zeitraum noch als Folge eines systematischen Vorgehens - verkraftet werden kann (Beratungen des Ausschusses für Wirtschaft BT-Dr 13/10633, S. 63). Aus der Sicht dieser Gruppe, deren Schutz die Verbotsnorm dient, ist es unerheblich, worauf es zurückzuführen ist, dass der Einstandspreis des marktmächtigen Unternehmens über seinem Verkaufspreis liegt; entscheidend ist allein der hierdurch herbeigeführte Zustand, der es kleinen und mittleren Wettbewerbern erschwert, sich am Markt zu behaupten.
Unzulässig ist eine Preisabsprache, ein abgestimmtes Verhalten von Unternehmen zu den auf dem Markt geforderten Preisen oder ein sonstiger Druck auf die Preisgestaltung von Wettbewerbern.
BGH, Urt. v. 20.5.2003, KZR 27/02 - Preisbindung durch Franchisegeber II
Wirbt ein Franchisegeber, der Waren oder Dienstleistungen teils über ein Franchisesystem, teils über eigene Filialen vertreibt, unter Angabe fester Endverkaufspreise, ohne die Preisangaben auf die eigenen Filialen zu beschränken oder auf deren Unverbindlichkeit für die Franchisebetriebe hinzuweisen, so kann von dieser Werbung ein wirtschaftlicher Druck auf die Franchisenehmer zur Übernahme der beworbenen Preise ausgehen, der einer … verbotenen Preisbindung gleichkommt (Bestätigung von BGHZ 140, 342 - Preisbindung durch Franchisegeber I).
Preisgestaltung durch Rechtsbruch
Eine Preisgestaltung unter Rechtsbruch ist in aller Regel nur wettbewerbswidrig, wenn die Preise selber oder ihre Ermittlung ausnahmsweise gesetzlich geregelt sind und diese gesetzliche Regelung eine marktverhaltensregulierende Funktion hat. In diesen Fällen liegt ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG vor.
Kostenersparnisse durch Rechtsbrüche, die zu geringeren Kosten führen oder andere Faktoren der Preisgestaltung beeinflussen, sind demgegenüber wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn es sich – wie bei Bau-, Immission-, Arbeitsrechts-, Steuer- oder Zollvorschriften – um gesetzliche Regelungen handelt, die keine zumindest sekundäre marktverhaltensregelnde Funktion haben.
BGH, Urt. v. 11.5.2000, I ZR 28/98, II.2.b.aa – Abgasemissionen
Der Grundsatz, daß die Verletzung von wertbezogenen Gesetzen, die dem Schutz wichtiger Rechtsgüter wie der Gesundheit der Bevölkerung oder der Umwelt dienen, auch die (wettbewerbsbezogene) Sittenwidrigkeit indiziert, kann …. auf Fälle …, in denen der Gesetzesverstoß dem wettbewerblichen Handeln vorausgegangen ist oder ihm erst nachfolgt, nicht übertragen werden, weil bei diesen der Gesetzesverstoß nicht mit dem Wettbewerbsverhalten selbst zusammenfällt, sondern nur in einem mehr oder weniger engen Zusammenhang mit ihm steht. Erforderlich ist vielmehr auch in diesen Fällen grundsätzlich vorab eine Beurteilung des beanstandeten Normverstoßes danach, ob er gerade auch in seinem Bezug auf das Wettbewerbsgeschehen als sittenwidrig … anzusehen ist. Dies verlangt auch die beschränkte Zielsetzung des § 4 Nr. 11 UWG, die nicht mißverstanden werden darf als Grundlage für Individualansprüche gegen Rechtsverletzungen jeder Art, die in irgendeiner Form Auswirkungen auf das Wettbewerbsgeschehen haben können. Die verletzte Norm muß in solchen Fällen zumindest eine sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion haben.
§ 30 GWB erlaubt vertikale Preisbindungen, durch die ein Unternehmen, das Zeitungen oder Zeitschriften herstellt, die Abnehmer dieser Erzeugnisse rechtlich oder wirtschaftlich bindet, bei der Weiterveräußerung bestimmte Preise zu vereinbaren oder ihren Abnehmern die gleiche Bindung bis zur Weiterveräußerung an den letzten Verbraucher aufzuerlegen. Es handelt sich bei § 30 GWB nicht um eine Marktverhaltensregelung, weil die Vorschrift die Preisbindung nur ermöglicht, aber nicht zur Preisbindung verpflichtet. Außenseiter, die dem Preisbindungssystem nicht unterliegen, handeln nicht wettbewerbswidrig.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.11.2012, VI-U (Kart) 16/12, Tz. 31
Zwar gefährdet jede Preisunterbietung durch einen Außenseiter das Bindungssystem, weil dem Gebundenen die Einhaltung der vorgegebenen Preise dann nicht mehr zugemutet werden kann, wenn seine Preise von ungebundenen Wettbewerbern unterboten werden. Dieser Gesichtspunkt rechtfertigt es indes nicht, die Weiterveräußerung der Ware unter dem gebundenen Preis als unlauteres Marktverhalten zu bewerten. Denn andernfalls würde die rein schuldrechtliche Bindung zwischen dem preisbindenden Verlagsunternehmen und dem gebundenen Abnehmer über das Lauterkeitsrecht Wirkung auch gegen nicht gebundenen Außenseitern - und damit im Ergebnis dingliche - Wirkung entfalten. Eine solche Verdinglichung entspricht nicht dem Willen des Gesetzgebers. Dieser hat nämlich in § 3 BuchPrG ausschließlich für den Verkauf von Büchern an Letztabnehmer eine gesetzliche - und damit dinglich wirkende - Preisgrenze vorgesehen, während er in § 30 Abs. 1 GWB für Zeitungen und Zeitschriften lediglich schuldrechtliche Preisbindungen der Abnehmer gestattet.
Die Revision wurde zugelassen.
Dumpingpreise für Markenware
Das Angebot einer hochwertigen Markenware zu Dumpingpreisen ist nicht wettbewerbswidrig. Lediglich wenn für den angesprochenen Verkehr im Preis zum Ausdruck kommt, dass die Qualität oder das Ansehen der Ware so schlecht ist, dass sie nicht mehr als den Dumpingpreis wert ist, kommt eine Behinderung des Hersteller in Betracht. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls. Von einer zweifelhaften Entscheidung des OLG Hamburg (GRUR-RR 2002, 39) abgesehen, das es für unlauter hielt, einen teuren Fernseher bei ebay zu einem Versteigerungspreis ‚ab 1,- DM‘ einzustellen, gibt es keine aktuellere Rechtsprechung, die von einer Behinderung des Herstellers durch die Preisgestaltung des Händlers ausging.
Werbung mit Preisen und Preisangaben
Zur Preisangabe und Preisangabenverordnung siehe hier.
Zitiervorschlag zur aktuellen Seite
Omsels, Online-Kommentar zum UWG: