Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG fallen operative plastisch-chirurgische Eingriffe, soweit sich die Werbeaussage auf die Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht (Schönheitsoperationen), in den Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes. Medizinisch indizierte operative plastisch-chirurgische Eingriffe werden ausgenommen.
OLG Köln, Urt. v. 27.10.2023, 6 U 77/23, Tz. 30 ff
In einem ersten Schritt ist hierbei festzuhalten, dass der vom HWG verwendete Begriff des operativen plastisch-chirurgischen Eingriff (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG, § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HWG) nicht legaldefiniert und daher auslegungsbedürftig ist (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 24 f. – Brazilian Butt Lift).
Diese Umstände, die als allgemeinkundig anzusehen sind, weil sich selbst für einen Laien bei schlichter Betrachtung des Vorgangs der Faltenunterspritzung die Notwendigkeit dermatologischer Kenntnisse aufdrängt (vgl. OLG Karlsruhe WRP 2012, 1579, 1580 Rn. 21 - Faltenunterspritzung) und daher, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, keiner Beurteilung durch einen Sachverständigen bedürfen, rechtfertigen es auch im Anwendungsbereich des HWG, einen operativen Eingriff bereits dann anzunehmen, wenn ein instrumenteller Eingriff am oder im Körper des Menschen erfolgt, mit dem Form- und Gestaltveränderungen an den Organen oder der Körperoberfläche vorgenommen werden (vgl. Meyer GRUR 2006, 1007). Denn Zweck der Erstreckung des HWG auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe ist der Schutz der Verbraucher bzw. der Bevölkerung vor erheblichen Gesundheitsschäden und Risiken, indem eine (insbesondere suggestive oder irreführende) Werbung mit medizinisch nicht notwendigen schönheitschirurgischen Eingriffen verboten wird. Darauf, ob sich die erheblichen Gesundheitsschäden und Risiken im Einzelfall tatsächlich realisieren, kommt es nicht an. Es soll für einen mit gesundheitlichen Risiken versehenen Eingriff ohne medizinische Notwendigkeit kein Anreiz durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff geschaffen werden (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 36 m.w.N. – Brazilian Butt Lift). Diesem Schutzzweck entspricht es, keine Beschränkung des Begriffs des operativen Eingriffs auf einen solchen durch Skalpell o.ä. vorzunehmen bzw. danach zu differenzieren, ob bei den Eingriffen die Körperoberfläche eröffnet wird und mit welchem Instrument und in welchem Umfang dies geschieht, weshalb die Aufzählung in der Gesetzesbegründung lediglich als beispielhaft und nicht als abschließend zu verstehen ist (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O. Rn. 37 f.; zustimmend Fritzsche, in: Spickhoff, Medizinrecht, 4. Aufl. 2022, § 11 HWG Rn. 51; a.A. ohne Begründung Köber, in: MüKoUWG, 3. Aufl. 2022, § 11 HWG Rn. 87). Daher steht es auch, ..., der Annahme eines operativen plastisch-chirurgischen Eingriffs nicht entgegen, dass die von ihnen beworbene Unterspritzung infolge der vorzitierten OVG-Entscheidung auch von Heilpraktikern, die per se keine Operationen im engeren Sinne durchführen dürfen, vorgenommen werden darf. ...
Zudem lässt sich auch der vorgenannten Gesetzesbegründung entnehmen, dass für die Frage, ob ein „operativer“ Eingriff vorliegt, nicht die Intensität des körperlichen Eingriffs und/oder die Eröffnung der Haut die zentrale Rolle spielen, sondern die Risiken, die für die Gesundheit der Verbraucher aus dem Eingriff erwachsen können (OLG Düsseldorf a.a.O. Rn. 39).
OLG Celle, Urt. v. 30.5.2013, 13 U 160/12, II.2.a.aa
Ein operativer plastisch-chirurgischer Eingriff ist gegeben bei einem instrumentellen Eingriff am oder im Körper, mit dem Form- und Gestaltveränderung an den Organen oder der Körperoberfläche vorgenommen werden (vgl. Meyer, GRUR 2006, 1007).
OLG Hamm, Urt. v. 29.8.2024, 4 UKl 2/24, Tz. 37
Unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Werbeverbots entspricht es gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung, im Anwendungsbereich des HWG einen operativen Eingriff bereits dann anzunehmen, wenn ein instrumenteller Eingriff am oder im Körper des Menschen erfolgt, mit dem Form- und Gestaltveränderungen an den Organen oder der Körperoberfläche vorgenommen werden (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 23.4.2024, 9 U 1097/23, Tz. 23f; OLG Köln, Urt. v. 27.10.2023, 6 U 77/23, Tz. 31 – Hyaluron-Faltenunterspritzung; OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.2.2022, 15 U 24/21, Tz. 29 - Brazilian Butt Lift: Unterspritzung der Haut mit Kochsalzlösung mit Copolymeren; OLG Celle, Urt. v. 30.5.2013, 13 U 160/12, Tz. 16; so auch BeckOK HWG/Doepner/Reese, 12. Ed. 1.4.2014, HWG § 11 Rn. 642f; Meyer GRUR 2006, 1007; a.A. Köber, in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Aufl. 2022, § 11 HWG Rn. 87: Faltenbehandlung mit Botulinumtoxin sei kein operativer Eingriff.). Denn Zweck der Erstreckung des HWG auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe ist der Schutz der Verbraucher bzw. der Bevölkerung vor erheblichen Gesundheitsschäden und Risiken, indem eine (insbesondere suggestive oder irreführende) Werbung mit medizinisch nicht notwendigen schönheitschirurgischen Eingriffen verboten wird. Darauf, ob sich die erheblichen Gesundheitsschäden und Risiken im Einzelfall tatsächlich realisieren, kommt es nicht an. Es soll für einen mit gesundheitlichen Risiken versehenen Eingriff ohne medizinische Notwendigkeit kein Anreiz durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff geschaffen werden. Diesem Schutzzweck entspricht es, keine Beschränkung des Begriffs des operativen Eingriffs auf einen solchen durch Skalpell o.ä. vorzunehmen bzw. danach zu differenzieren, ob bei den Eingriffen die Körperoberfläche eröffnet wird und mit welchem Instrument und in welchem Umfang dies geschieht, weshalb die Aufzählung in der Gesetzesbegründung lediglich als beispielhaft und nicht als abschließend zu verstehen ist (vgl. OLG Düsseldorf, aaO, Tz. 36 ff; OLG Köln, Tz. 31 mwN). Daher steht es auch ... der Annahme eines operativen plastisch-chirurgischen Eingriffs nicht entgegen, dass die von ihr beworbene Unterspritzung mit Hyaluron auch von Heilpraktikern, die per se keine Operationen im engeren Sinne durchführen dürfen, vorgenommen werden darf (vgl. OLG Köln, aaO).
OLG Celle, Urt. v. 30.5.2013, 13 U 160/12, II.2.a.bb
Eine nach ... HWG verbotene Werbung liegt nicht vor, wenn sich die Werbeaussage nicht auf die Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG) bezieht. Damit sind "Schönheitsoperationen" gemeint (vgl. BT Drucks. 17/9341, S. 71).
OLG Düsseldorf. Urt. v. 27.4.2023, 20 U 66/22, Tz. 63 ff
Es kommt für die Erfüllung des Tatbestandes des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 2 c) HWG nicht darauf an, dass die medizinische Indikation für den beworbenen Eingriff tatsächlich vorlag, sondern ob die von dieser Werbung angesprochenen Verkehrskreise erkennen können, dass ein operativer plastisch-chirurgischer Eingriff beworben wird, für den eine medizinische Indikation besteht.
Dieses Verständnis ergibt sich zum einen aus dem Wortsinn der Vorschrift des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG, weil sich dort ausdrücklich die Bezugnahme auf die „Werbeaussage“ befindet ...
Zum anderen entspricht diese Wertung auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Die allgemeinen Verkehrskreise, an die sich die Werbung für operative plastisch-chirurgische Eingriffe richtet, sind im Allgemeinen nicht in der Lage zu beurteilen, ob ein plastisch-chirurgischer Eingriff medizinisch notwendig war, wenn die Werbung hierzu keine ergänzenden Ausführungen enthält. Allein die Gegenüberstellung von Vorher-/Nachher-Bildern dient in erster Linie dazu, mit der ästhetischen Veränderung bzw. Verbesserung zu werben und es ist für den Betrachter nicht erkennbar, ob sich infolge dieser durch den plastischen Eingriff erreichten Veränderung des Körpers auch ggf. bestehende Krankheiten oder krankhafte Beschwerden (Bluthochdruck, Rückenbeschwerden, Hautausschlag etc.) des dargestellten Patienten verbessert haben bzw. geheilt worden sind. Dementsprechend sollte die Anwendung des HWG auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe dafür Sorge tragen, dass jede Werbeaussage für schönheitschirurgische Behandlungen erfasst wird, ohne dass geklärt werden muss, ob die Operation zur Behandlung krankhafter Beschwerden oder zur Verbesserung des Aussehens dient (Pfohl in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 243. EL August 2022, § 1 Rz. 30).
OLG Hamburg, Beschl. v.4.9.2017, 3 U 183/15
Die Anwendung des Heilmittelwerbegesetzes auf die Werbung für Schönheitsoperationen ist nicht europarechtswidrig. Insbesondere verstößt sie nicht gegen das Konzept der vollständigen Harmonisierung des Bereichs der Arzneimittelwerbung. Der Anwendung des § 7 HWG steht auch nicht die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken entgegen, da die Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG eine unionsrechtskonforme nationale Regelung in Bezug auf die Gesundheitsaspekte von Produkten darstellt, die deshalb gemäß Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2005/29/EG von dieser unberührt bleibt.
OLG Koblenz, Urt. v. 23.4.2024, 9 U 1097/23, Tz. 23 f (WRP 2024, 1002 und juris)
Unter der plastischen Chirurgie wird eine Chirurgie verstanden, die man an Organen oder Gewebeteilen vornimmt mit dem Ziel, eine Körperform, eine Körpergestalt oder eine sichtbar gestörte Körperfunktion wiederherzustellen oder zu verbessern (vgl. OLG Celle 30.05.2013 – 13 U 160/12 Rn. 16). Da § 11 Abs. 1 S. 3 HWG nur nicht medizinisch indizierte formverändernde Eingriffe erfasst, ist die heilmittelwerberechtlich relevante ästhetische Chirurgie, umgangssprachlich auch Schönheitsoperationen genannt, von anderen Varianten wie rekonstruktive Chirurgie, Verbrennungschirurgie und Handchirurgie zu unterscheiden, die formverändernde, medizinisch indizierte Eingriffe zum Gegenstand haben. Auszunehmen sind auch rein kosmetische Behandlungen, denen es an einem instrumentellen Eingriff am oder im Körper des Menschen fehlt, die Form- oder Gestaltveränderungen an den Organen oder der Körperoberfläche zum Gegenstand haben (Meyer GRUR 2006, 1007).
Weiterhin muss ein instrumenteller Eingriff vorliegen, der von einer gewissen Intensität sein muss; eine lediglich die Hautoberfläche erfassende instrumentelle Einwirkung genügt demgegenüber nicht (Meyer GRUR 2006, 1007; BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 642). Andererseits setzt ein operativer plastisch-chirurgischer Eingriff im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2c) HWG keine Operation dahingehend voraus, dass mit einem Skalpell eine gewünschte Form- oder Gestaltveränderung des Körpers herbeigeführt wird. Vielmehr genügt es, dass die Formveränderung durch eine Unterspritzung vorgenommen wird. Erfasst werden insgesamt unter anderem Augenlidkorrekturen, Fettabsaugungen, Gesäßvergrößerungen und Formungen, Gesichtsstraffungen, Haarverpflanzungen wie auch Hautunterspritzungen mit Hyaluron und Lippenkorrekturen (vgl. insgesamt BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 643 m.w.N.). Demgegenüber genügen reine Hautoberflächenbehandlungen auch dann nicht, wenn diese mittels Instrumenten erfolgen (BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 01.10.2023, HWG § 11 Rn. 644).
Beispiel
OLG Hamm, Urt. v. 29.8.2024, 4 UKl 2/24, Tz. 42
Nach alledem sind die von der Beklagten beworbenen Behandlungen wie Lippenformungen, Nasenkorrekturen sowie Unterspritzungen weiterer Gesichtsareale, etwa der Tränenrinnen, der Nasolabialfalte, des Kinns oder der Wangenknochen, als operative plastisch-chirurgische Eingriffe im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2c) HWG zu qualifizieren. Es wird jeweils Hyaluron bzw. bei der sog. „Kinnauflösung“ Hyaluronidase (sog. Hylase) mittels einer Spritze oder Kanüle unter die Haut injiziert. Die injizierten Stoffe führen zu einer Gestaltveränderung der Nase, Lippen etc. und verbleiben über einen längeren Zeitraum – nach Angaben der Beklagten ca. 1,5 Jahre – im Körper.