4. Zum Begriff der Fernbehandlung
7. Abstraktes Gefährdungsdelikt
8. Ausnahme: persönlicher Kontakt nicht erforderlich
9. Konkurrierende Vorschriften
Literatur: Krüger, Matthias/Sy, Vero, Werbung für Telemedizin im Bermuda-Dreieck von Lauterkeits-, Standes- und Arzthaftungsrecht, GRUR 2022, 522
Gesetzestest
Unzulässig ist eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung). Satz 1 ist nicht anzuwenden auf die Werbung für Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.
Satz 2 wurde mit Wirkung zum 19.12.2019 eingefügt.
BGH, Urt. v. 9.12.2021, I ZR 146/20, Tz. 20 - Werbung für Fernbehandlung
Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass es sich bei der Regelung gemäß § 9 HWG um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG handelt und ein Verstoß geeignet ist, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen. Das dort geregelte Verbot der Werbung für Fernbehandlungen dient dem Schutz der öffentlichen Gesundheit.
Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 13.9.2020, 5 U 175/19; OLG Hamburg, Besch. v. 9.11.2021, 3 U 144/20; OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.12.2022, 4 U 262/22; OLG Celle, Beschl. v. 14.3.2023, 13 U 54/22; OLG München, Urt. v. 27.4.2023, 29 U 7344/21, Tz. 42 - Irische Impotenzfernbehandlung; OLG Hamburg, Beschl. v. 15.8.2023, 5 U 93/22, Tz. 30; OLG München, Urt. v. 18.4.2024, 29 U 1824/23, II.3.c
BGH, Urt. v. 9.12.2021, I ZR 146/20, Tz. 22 - Werbung für Fernbehandlung
Die Bestimmung des § 9 HWG ist durch Art. 5 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Gesetzes für eine bessere Versorgung durch Digitalisierung und Innovation (Digitale-Versorgung-Gesetz - DVG) vom 9. Dezember 2019 (BGBl. I S. 2562) mit Wirkung vom 19. Dezember 2019 geändert worden.
Richtline 2001/83/EG
Artikel 90
Die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel darf keine Elemente enthalten, die
a) eine ärztliche Untersuchung oder einen chirurgischen Eingriff als überflüssig erscheinen lassen, insbesondere dadurch, dass sie eine Diagnose anbieten oder eine Behandlung auf dem Korrespondenzwege empfehlen
BGH, Urt. v. 9.12.2021, I ZR 146/20, Tz. 32 - Werbung für Fernbehandlung
Gemäß Art. 90 Buchst. a der Richtlinie 2001/83/EG darf die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel keine Elemente enthalten, die eine ärztliche Untersuchung oder einen chirurgischen Eingriff als überflüssig erscheinen lassen, insbesondere dadurch, dass sie eine Diagnose anbieten oder eine Behandlung auf dem Korrespondenzwege empfehlen. Soweit die Werbung für eine Behandlung mit einem Arzneimittel auf dem Korrespondenzweg betroffen ist, ist das Fernwerbeverbot im Sinne von § 9 HWG von der Bestimmung des Art. 90 Buchst. a der Richtlinie 2001/83/EG abgedeckt. Soweit allerdings für das Verfahren einer umfassenden, die Diagnose, Therapie und Krankschreibung einschließenden ärztlichen Fernbehandlung geworben wird, sind die in der Richtlinie 2001/83/EG für die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel aufgestellten Anforderungen nicht maßgeblich. ...
Der die Werbung für Arzneimittel betreffende Titel VIII der Richtlinie 2001/83/EG, zu dem Art. 86 der Richtlinie 2001/83/EG gehört, regelt die Werbung für bestimmte Arzneimittel (EuGH, Urt. v. 15.72021, C-190/20, Tz. 20 - DocMorris NV/Apothekenkammer Nordrhein). Bei einer Werbung, die nicht darauf abzielt, den Patienten in der Entscheidung für ein bestimmtes Arzneimittel zu beeinflussen, handelt es sich daher nicht um eine Werbung für ein bestimmtes Arzneimittel.
OLG München, Urt. v. 9.7.2020, 6 U 5180/19, Tz. 45
§ 9 HWG ist nicht im Hinblick auf die nach Art. 56 AEUV geschützte Dienstleistungsfreiheit einschränkend auszulegen und anzuwenden. Denn das Werbeverbot für Fernbehandlungen ist durch das zwingende Gemeinwohl des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt. Dabei ist es nach der Rechtsprechung des EuGH Sache der Mitgliedstaaten, zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll, insoweit ist den Mitgliedstaaten also ein Wertungsspielraum zuzuerkennen (EuGH GRUR-Int. 2012, 1034 Rn 28 - Susisalo u.a. ./. FIMEA u. a.). Der europäische Gesetzgeber hat im Übrigen mit der Regelung in Art. 90 lit. a) der Richtlinie 2001/83/EG anerkannt, dass ein entsprechendes Werbeverbot geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sein kann, um das Ziel eines verbesserten Schutzes der allgemeinen Gesundheit zu erreichen.
OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.12.2022, 4 U 262/22
Die Richtlinie 2011/24/EU ... über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung ist nicht anwendbar.
Der Erwägungsgrund 19 i.V.m. Art. 1 und 3 lit. d) der Richtlinie 2011/24/EU findet auf den vorliegenden Fall – unabhängig von der Frage, welche Staaten grenzüberschreitend beteiligt sind – keine Anwendung. Denn er bezieht sich auf die Fernbehandlung als solche und nicht auf die Zulässigkeit der Werbung für Fernbehandlungen. § 9 HWG formuliert jedoch einen abstrakten Gefährdungstatbestand. Das Werbeverbot dient dem Gesundheitsschutz unabhängig von der berufsrechtlichen Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der beworbenen Fernbehandlung, weil die Werbung für sich genommen eine Gesundheitsgefahr begründen kann. Eine Akzessorietät zwischen Werbeverbot und ärztlichem Berufsrecht besteht nicht (BGH, a.a.O., juris Rn. 21, 41 ff., der die dort beanstandete Werbung an § 9 HWG alter und neuer Fassung gemessen hat).
Ebenso OLG München, Urt. v. 18.4.2024, 29 U 1824/23. II.3.e
Zweck der Regelung
Das Verbot dient dem allgemeinen Gesundheitsschutz. Es basiert auf dein Grundgedanken, dass partielle Informationen nie das gesamtheitliche Bild ersetzen können. dass sich der Fachmann bei einer unmittelbaren Untersuchung des Patienten machen kann (Gröning § 9 HWG, Rdn. 3).
BGH, Urt. v. 9.12.2021, I ZR 146/20, Tz. 41 - Werbung für Fernbehandlung
Das Werbeverbot im Sinne von § 9 HWG aF zielt auf den Schutz der öffentlichen Gesundheit und individueller Gesundheitsinteressen (Bülow/Ring aaO § 9 Rn. 1). Es beruht auf dem Gedanken, dass die Fernbehandlung ein besonderes Gefahrenpotential für die Gesundheit birgt und es sich bei der Fernbehandlung um eine verkürzte und damit grundsätzlich bedenkliche Behandlungsform handelt, für die werbliche Anreize umfassend ausgeschlossen werden sollen. Es soll verhindert werden, dass einer nicht auf persönlicher Inaugenscheinnahme und Untersuchung des Patienten durch den Arzt beruhenden Fernbehandlung durch Werbung Vorschub geleistet wird. Damit ist das in der Fernbehandlung selbst liegende Gefahrenpotential zwar Anlass, nicht aber Voraussetzung für das Werbeverbot gemäß § 9 HWG. Die Vorschrift formuliert vielmehr einen abstrakten Gefährdungstatbestand. Das Werbeverbot dient dem Gesundheitsschutz unabhängig von der berufsrechtlichen Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der beworbenen Fernbehandlung, weil die Werbung für sich genommen eine Gesundheitsgefahr begründen kann. So kann eine Werbung für eine Fernbehandlung auch oder gerade dann die Gesundheitsbelange eines Kranken beeinträchtigen, wenn die beworbene Fernbehandlung tatsächlich nicht oder von einer Person durchgeführt wird, die - wie unseriöse Anbieter oder Scharlatane - nicht an berufsrechtliche Regelungen gebunden sind. In diesen Fällen besteht die Gefahr, dass sich ein Kranker aufgrund der Werbung zunächst an jemanden wendet, der ihm vermeintlich eine Fernbehandlung anbietet, wodurch möglicherweise wertvolle Zeit verloren wird. Das Werbeverbot trägt damit der Erkenntnis Rechnung, dass sich gerade die Anonymität einer Fernbehandlung für die Tätigkeit nicht seriös arbeitender "Heilkundiger" anbietet.
BGH, Urt. v. 9.12.2021, I ZR 146/20, Tz. 39 - Werbung für Fernbehandlung
§ 9 HWG aF regelt allein das Verbot der Werbung für eine Fernbehandlung. Die Unzulässigkeit der Fernbehandlung selbst wird mit keinem Wort erwähnt, geschweige denn zur Voraussetzung für das Werbeverbot gemacht.
OLG München, Urt. v. 9.7.2020, 6 U 5180/19, Tz. 45
Das in § 9 HWG normierte Verbot der Werbung mit Fernbehandlungen zielt darauf ab, dass derartigen grundsätzlich bedenklichen Behandlungsformen, die ohne die persönliche Inaugenscheinnahme und Untersuchung des Patienten erfolgen, nicht durch werbliche Anreize Vorschub geleistet wird. Dabei kommt § 9 HWG ein eigener Regelungsgehalt zu, indem er nicht die Fernbehandlung an sich verbietet, sondern die Werbung hierfür.
KG, Urt. v. 3.12.2019, 5 U 45/19
Das Verbot der Werbung für Fernbehandlungen dient vorrangig dem Schutz der Volksgesundheit und des individuellen Gesundheitsinteresses und basiert auf dem Grundgedanken, dass partielle Informationen, seien diese auch wissenschaftlich objektivierbar, nie das gesamtheitliche Bild ersetzen können, dass der Heilkundige bei persönlicher Wahrnehmung und Untersuchung des Patienten machen kann.
OLG Hamburg, Urt. v. 13.9.2020, 5 U 175/19
Die Vorschrift dient dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher. Diese sollen vor der Gefahr einer unzureichenden Behandlung geschützt werden, die durch die Fernbehandlung, mithin die ausschließliche Verwendung von Mitteln der Fernkommunikation, begründet werden kann. Eine Verletzung dieser Bestimmung ist geeignet, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen (vgl. BGH GRUR 2012, 647, 651 Rn. 42 – INJECTIO; OLG München GRUR-RR 2020, 461, 464 Rn. 50 – digitaler Arztbesuch).
Ebenso OLG Hamburg, Besch. V. 9.11.2021, 3 U 144/20
OLG Hamburg, Urt. v. 13.9.2020, 5 U 175/19
Das grundsätzliche Verbot der Werbung für Fernbehandlungen dient vorrangig dem Schutz der Volksgesundheit und des individuellen Gesundheitsinteresses und basiert auf dem Grundgedanken, dass partielle Informationen, seien diese auch wissenschaftlich objektivierbar, nie das gesamtheitliche Bild ersetzen können, das sich der Heilkundige bei persönlicher Wahrnehmung und Untersuchung des Patienten machen kann. Die Werbung für derartig verkürzte Behandlungsmethoden soll grundsätzlich unterbunden werden, unabhängig davon, ob die Fernbehandlung im Einzelfall erlaubt ist (vgl. KG GRUR-RS 2019, 40959 Rn. 17 – Werbung für ärztliche Fernbehandlung).
§ 9 HWG verbietet nicht die Fernbehandlung, sondern nur die Werbung dafür (OLG Hamburg, Urt. v. 13.9.2020, 5 U 175/19).
Ebenso OLG Hamburg, Besch. v. 9.11.2021, 3 U 144/20
Fernbehandlung
KG, Urt. v. 11.6.2010, 5 U 47/08, B.IV (= MD 2010, 1188)
Unter den Begriff der Behandlung im Sinne des § 9 HWG fallen die ohne persönliche Wahrnehmung des Behandelnden erteilten, auf den individuellen Patienten zugeschnittenen Verhaltens- oder Medikationsanordnungen.
BGH, Urt. v. 9.12.2021, I ZR 146/20, Tz. 29 - Werbung für Fernbehandlung
Der Begriff der Wahrnehmung erfasst nicht nur - grundsätzlich auch im Wege einer Videoübertragung vermittelbare - optische und akustische Sinneseindrücke. Vom Wortsinn des Begriffs umfasst sind vielmehr auch die nur bei einer gleichzeitigen physischen Präsenz von Arzt und Patient anwendbaren ärztlichen Untersuchungsmethoden der Betastung, Abhorchung und Beklopfung sowie die Untersuchung mit anderen medizinisch-technischen Hilfsmitteln wie beispielsweise Ultraschall (Doepner/Reese in BeckOK.HWG aaO § 9 Rn. 28 und 61). Der Kontext mit dem in der Vorschrift legaldefinierten Begriff der Fernbehandlung verdeutlicht, dass es in § 9 HWG um eine eigene Wahrnehmung im Rahmen einer unmittelbaren physischen Präsenz von Arzt und Patient geht.
OLG Köln, Urt. v. 10.6.2022, 6 U 204/21, Tz. 48
Eine persönliche Wahrnehmung des Patienten durch den behandelnden Arzt liegt nur vor, wenn die bei gleichzeitiger physischer Präsenz von Arzt und Patient in einem Raum möglichen ärztlichen Untersuchungsmethoden angewandt werden können (vgl. BGH, GRUR 2022, 399 Rn. 29 – Werbung für Fernbehandlung).
Bestätigt durch BGH, Beschl. v. 9.2.2023, I ZR 114/22
OLG München, Urt. v. 2.8.2012, 29 U 1471/12, B.II.2.a - Unsere Experten sind für Sie da
Eine Fernbehandlung liegt vor, wenn der Behandelnde allein auf Grund der schriftlichen, fernmündlichen, über andere Medien oder durch Dritte auf Distanz vermittelten Informationen eine eigene Diagnose erstellt oder Behandlungsvorschläge unterbreitet. Wesentlich ist dabei, dass sich der Behandelnde ohne eigene Wahrnehmung der zu behandelnden Person konkret und individuell zu dieser Person diagnostisch oder therapeutisch äußert (vgl. Gröning, Heilmittelwerberecht, Stand Juni 2011, § 9 Rz. 10 f.).
Ebenso OLG Celle, Beschl. v. 14.3.2023, 13 U 54/22
OLG München, Urt. v. 9.7.2020, 6 U 5180/19, Tz. 43
Eine Fernbehandlung im Sinne dieser Vorschrift ist anzunehmen, wenn allein aufgrund einer schriftlichen, fernmündlichen, über andere Medien oder Dritte auf Distanz vermittelten Information eine Diagnose gestellt oder ein Behandlungsvorschlag erteilt wird, ohne den Patienten persönlich gesehen bzw. untersucht zu haben.
OLG München, Urt. v. 18.4.2024, 29 U 1824/23, II.3.e
Eine Fernbehandlung liegt vor, wenn eine Diagnose gestellt oder ein Ratschlag erteilt wird, ohne den Patienten gesehen zu haben, der die Symptome mitgeteilt hat (RGSt 77, 15 (16); OLG Bremen NJW 1955, 1368 (1369)). Dazu genügt die Aufforderung, eigene Krankheiten schriftlich mitzuteilen, in Kombination mit der Ankündigung einer Beratung auf dieser Grundlage (OLG München PharmR 1979, 27).
OLG Köln, Urt. v. 10.8.2012, 6 U 235/11, II.2.a.aa
Der Begriff der Fernbehandlung setzt voraus, dass der Patient Fragen an den Werbung Treibenden stellen kann, die das Ziel eines Behandlungsvorschlags oder der Diagnose haben sollen. Wesentlicher Aspekt der Fernbehandlung ist weiter, dass der Behandelnde sich konkret und individuell zu der zu behandelnden Person äußert und diese Äußerung nicht auf einer eigenen Wahrnehmung des Arztes beruht. ...
Eigene Wahrnehmung setzt eine eigene Untersuchung des Arztes voraus, weshalb das bloße Lesen einer virtuell übermittelten Schilderung der Befindlichkeit des Patienten nicht ausreicht.
Ebenso OLG Köln, Urt. v. 10.8.2012, 6 U 224/11
Fernbehandlung ist jede Behandlung, die nicht auf der unmittelbaren Wahrnehmung des Behandelten durch den Behandelnden beruht. Es wird die Diagnose ebenso wie die Therapie erfasst.
KG, Urt. v. 3.12.2019, 5 U 45/19
Allein der Umstand, dass für eine Fernbehandlung geworben wird, führt zur Unzulässigkeit der Maßnahme. Es spielt keine Rolle, ob die Durchführung von Fernverhandlungen tatsächlich beabsichtigt oder erfolgt ist und eine Gefährdung des Ratsuchenden eingetreten ist.
Unter den Begriff der Fernbehandlung fallen demgegenüber keine allgemeinen Angaben in öffentlichen Medien zu bestimmten Krankheiten und deren Behandlung. Es fallen darunter ebenso wenig werbliche Angaben zu Anwendungsgebieten von Arzneimitteln, auch wenn diese eine Selbstmedikation ermöglichen (Gröning, § 9 HWG, Rdn. 10). In diesen Fällen fehlt es jeweils am individuellen Zuschnitt auf einen konkreten Patienten.
§ 9 HWG verbietet nur die Werbung für die Fernbehandlung, nicht deren Durchführung. Erfolgt die Fernbehandlung allerdings öffentlich, z.B. in Gesundheitsforen im Internet, liegt darin gleichzeitig eine Werbung für weitere Fernbehandlungen.
Werbung für Fernbehandlung
Nicht die Fernbehandlung wird untersagt, sondern nur die Werbung dafür.
OLG Köln, Urt. v. 10.8.2012, 6 U 235/11, II.2.b
§ 9 HWG untersagt nicht die Durchführung der Fernbehandlung, sondern lediglich die Werbung für eine solche. Indes betreibt der Beklagte durch seine Teilnahme an dem Internetauftritt des G. Verlages auch Werbung für diese Fernbehandlung.
Die konkreten Fragen und die jeweils Fernbehandlungen darstellenden Antworten des Beklagten sind für jeden registrierten Nutzer der Plattform des G. Verlages einsehbar. Schon darin liegt eine Werbung, die darauf gerichtet ist, den Interessenten dazu zu veranlassen, selbst medizinische Fragen an einen der Gesundheitsexperten zu richten.
OLG München, Urt. v. 9.7.2020, 6 U 5180/19, Tz. 44
§ 9 HWG (a. F.) ist nicht dahingehend einschränkend auszulegen, dass das Werbeverbot akzessorisch die Unzulässigkeit der beworbenen Behandlung voraussetzt, so dass es nicht auf die Fragen ankommt, ob sich die Tätigkeit der ausländischen Ärzte nach den (inhaltlich unterschiedlichen) Berufsordnungen der Landesärztekammern in Deutschland oder nach dem Recht des Landes, in dem die behandelnden Ärzte ansässig sind, richtet bzw. ob die beworbenen Fernbehandlungen nach schweizerischem Recht zulässig sind.
OLG Köln, Urt. v. 10.6.2022, 6 U 204/21, Tz. 47
Eine Werbung für Fernbehandlungen liegt vor, wenn die Werbung das an deutsche Verbraucher gerichtete Angebot umfasst, sich nach Einreichen eines Online-Fragebogens Therapieempfehlungen, insbesondere Rezepte ausstellen zu lassen, um so eine Therapieempfehlung zur Behandlung von Krankheiten oder Leiden zu erhalten.
Bestätigt durch BGH, Beschl. v. 9.2.2023, I ZR 114/22
OLG Celle, Beschl. v. 14.3.2023, 13 U 54/22
Die Überprüfung von Patienten auf Allergien, die einer Corona-Impfung entgegenstehen, ist eine Werbung für die Erkennung einer Krankheit.
Beurteilungsmaßstab
KG, Urt. v. 11.6.2010, 5 U 47/08, B.IV (= MD 2010, 1188)
Maßgeblich ist, ob ein Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Werbung dahingehend versteht, dass eine Erkennung oder Behandlung von individuellen Krankheiten ohne persönliche Wahrnehmung durch den Behandelnden angeboten wird. Im Einzelnen soll das Verständnis eines nicht unerheblichen Teils der angesprochenen Verkehrskreise bei oberflächlicher Betrachtung oder sogar nur das Verständnis eines sehr geringen Teils der angesprochenen Verkehrskreise bei ungezwungener Betrachtungsweise maßgeblich sein.
Abstraktes Gefährdungsdelikt
KG, Urt. v. 11.6.2010, 5 U 47/08, B.IV (= MD 2010, 1188)
§ 9 HWG ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt, so dass es keine Rolle spielt, ob die Durchführung von Fernbehandlungen tatsächlich beabsichtigt oder erfolgt ist und eine Gefährdung von Ratsuchenden eingetreten ist.
Ebenso KG, Urt. v. 3.12.2019, 5 U 45/19; OLG Hamburg, Urt. v. 13.9.2020, 5 U 175/19
Ausnahme: persönlicher Kontakt nicht erforderlich
BGH, Urt. v. 9.12.2021, I ZR 146/20, Tz. 51 - Werbung für Fernbehandlung
Bei der Auslegung des Erlaubnistatbestands gemäß § 9 Satz 2 HWG nF kommt es im Ausgangspunkt auf eine abstrakte, generalisierende Bewertung an, da sich Werbung unabhängig von einer konkreten Behandlungssituation an eine Vielzahl nicht näher individualisierter Personen richtet. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung des Ausnahmetatbestands gemäß § 9 Satz 2 HWG der Weiterentwicklung telemedizinischer Möglichkeiten Rechnung tragen wollte und von der Einhaltung anerkannter fachlicher Standards bereits dann ausgegangen ist, wenn danach eine ordnungsgemäße Behandlung und Beratung unter Einsatz von Kommunikationsmedien grundsätzlich möglich ist. Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber von einem dynamischen Prozess ausgegangen ist, in dem sich mit dem Fortschritt der technischen Möglichkeiten auch der anerkannte fachliche Standard ändern kann.
Ebenso OLG München, Urt. v. 27.4.2023, 29 U 7344/21, Tz. 46 - Irische Impotenzfernbehandlung; OLG München, Urt. v. 18.4.2024, 29 U 1824/23. II.3.e
BGH, Urt. v. 9.12.2021, I ZR 146/20, Tz. 53 f - Werbung für Fernbehandlung
Der in § 9 Satz 2 HWG verwendete Begriff der allgemein anerkannten fachlichen Standards ist unter Rückgriff auf den entsprechenden Begriff gemäß § 630a Abs. 2 BGB und die dazu mit Blick auf die vom Arzt zu erfüllenden Pflichten aus einem medizinischen Behandlungsvertrag entwickelten Grundsätze auszulegen. Nach dieser Bestimmung hat die Behandlung im Rahmen eines medizinischen Behandlungsvertrags nach den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards zu erfolgen, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist.
Für eine solche Auslegung des § 9 Satz 2 HWG spricht nicht nur, dass der Wortlaut des § 630a Abs. 2 BGB gleichfalls auf den Begriff der allgemein anerkannten fachlichen Standards abstellt. Auch unter systematischen und teleologischen Gesichtspunkten erscheint es sachgerecht, den für die pflichtgemäße Erfüllung der dem Arzt aus dem Behandlungsvertrag erwachsenden Pflichten maßgeblichen Begriff auch für die Frage fruchtbar zu machen, ob diese Pflichten eine Fernbehandlung zulassen und deshalb für eine Fernbehandlung geworben werden darf. Zudem ermöglicht ein solcher Gleichklang bei der Auslegung den Rückgriff auf die umfangreiche Rechtsprechung zu § 630a Abs. 2 BGB und dient damit der vorhersehbaren und rechtssicheren Anwendung des Erlaubnistatbestands gemäß § 9 Satz 2 HWG. Bei der Bestimmung der anerkannten fachlichen Standards können sowohl die Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften als auch die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses gemäß §§ 92, 136 SGB V Berücksichtigung finden. Mit einer an § 630a Abs. 2 BGB orientierten Auslegung wird damit dem vom Gesetzgeber verfolgten Anliegen entsprochen, einen abstrakt-generalisierenden Maßstab für die Zulässigkeit der Werbung für eine Fernbehandlung zugrunde zu legen und zudem mit der Schaffung des § 9 Satz 2 HWG der Weiterentwicklung telemedizinischer Möglichkeiten durch die dynamische Ausbildung und Anpassung von Standards Rechnung zu tragen.
Ebenso OLG München, Urt. v. 27.4.2023, 29 U 7344/21, Tz. 47 - Irische Impotenzfernbehandlung; OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.12.2022, 4 U 262/22; Anderer Ansicht noch OLG München, Urt. v. 9.7.2020, 6 U 5180/19, Tz. 47; OLG Hamburg, Urt. v. 13.9.2020, 5 U 175/19; OLG Hamburg, Besch. v. 9.11.2021, 3 U 144/20; OLG Hamburg, Urt. v. 13.9.2020, 5 U 175/19; OLG München, Urt. v. 18.4.2024, 29 U 1824/23. II.3.e
BGH, Urt. v. 9.12.2021, I ZR 146/20, Tz. 64 - Werbung für Fernbehandlung
Ein fachlicher Standard gibt Auskunft darüber, welches Verhalten von einem gewissenhaften und aufmerksamen Arzt in der konkreten Behandlungssituation aus der berufsfachlichen Sicht seines Fachbereichs im Zeitpunkt der Behandlung erwartet werden kann. Er repräsentiert den jeweiligen Stand der naturwissenschaftlichen Erkenntnisse und der ärztlichen Erfahrung, der zur Erreichung des ärztlichen Behandlungsziels erforderlich ist und sich in der Erprobung bewährt hat. Bei der Bestimmung des anerkannten fachlichen Standards sind die Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften und die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses gemäß §§ 92, 136 SGB V zu berücksichtigen. Weiterhin können sich fachliche Standards auch unabhängig davon bilden. Die Ermittlung des jeweils maßgeblichen Standards ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts.
Ebenso OLG München, Urt. v. 27.4.2023, 29 U 7344/21, Tz. 48 - Irische Impotenzfernbehandlung
OLG Köln, Urt. v. 10.6.2022, 6 U 204/21, Tz. 86
Die Einreichung und Auswertung von Online-Fragebögen entspricht nicht dem allgemeinen fachlichen Standard im Sinne des § 630a BGB.
Bestätigt durch BGH, Beschl. v. 9.2.2023, I ZR 114/22
OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.12.2022, 4 U 262/22
Der in § 9 Satz 2 HWG verwendete Begriff der allgemein anerkannten fachlichen Standards ist unter Rückgriff auf den entsprechenden Begriff gemäß § 630a Abs. 2 BGB und die dazu mit Blick auf die vom Arzt zu erfüllenden Pflichten aus einem medizinischen Behandlungsvertrag entwickelten Grundsätze auszulegen. Mit einer an § 630a Abs. 2 BGB orientierten Auslegung wird dem vom Gesetzgeber verfolgten Anliegen entsprochen, einen abstrakt-generalisierenden Maßstab für die Zulässigkeit der Werbung für eine Fernbehandlung zugrunde zu legen und zudem mit der Schaffung des § 9 Satz 2 HWG der Weiterentwicklung telemedizinischer Möglichkeiten durch die dynamische Ausbildung und Anpassung von Standards Rechnung zu tragen (BGH, a.a.O., juris Rn. 53, 54, 64).
OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.12.2022, 4 U 262/22
Der Erlaubnistatbestand des § 9 Satz 2 HWG ist ein Ausnahmetatbestand. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die beworbene Fernbehandlung den allgemeinen fachlichen Standards entspricht, liegt entgegen dem Berufungsvorbringen bei der Beklagten als der Werbenden.
Ebenso OLG München, Urt. v. 27.4.2023, 29 U 7344/21, Tz. 48 - Irische Impotenzfernbehandlung; OLG München, Urt. v. 18.4.2024, 29 U 1824/23. II.3.e
Umgehungsversuche
OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.12.2022, 4 U 262/22
Soweit der einschränkende Hinweis, dass die Videosprechstunde nur für Fernbehandlungen in Frage kommt, für die nach allgemeinen fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist, auf der Homepage erfolgt ist, genügt dies nicht, um die Werbung als zulässig gemäß § 9 Satz 2 HWG anzusehen. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht insoweit darauf abgestellt, dass der einschränkende Hinweis bereits in der Werbung selbst, also in der Facebook-Anzeige und im Werbeflyer hätte erfolgen müssen.
Konkurrierende Vorschriften
Berufsordnungen der Landesärztekammern enthalten ebenfalls Verbote der Fernbehandlung, z.B. § 7 Abs. 4 der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte. Es handelt sich dabei um Marktverhaltensregelungen gem. § 3a UWG. Näheres dazu hier.